唐松华

　　《物权法》规定的动产浮动抵押的内容非常引人关注。
　　《物权法》第一百八十一条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。   
　　从经济活动来看，动产浮动抵押应可极大地缓解中小企业、个体工商户和农业生产经营者的融资困难，有利于提高中小企业的融资能力。它比集合财产抵押等手续简便，更具有经济效率，必将对繁荣市场经济、提高中小企业竞争力起到重要作用。但由于银行对部分企业目前的诚信存在一定的顾虑，故对浮动抵押方式普遍表露出“喜中带忧、欲拒还迎”的态度。
　　作为一项担保制度，动产浮动抵押制度的创设，是我国担保法律制度上的一次重大立法突破。但是如何正确理解和运用浮动抵押，目前在理论界、实务界还均存在一定程度的分歧。下面，我们就该制度的基本概况、设立程序、权利实现方式等基本问题作出初步探讨。

　　一、 浮动抵押的概念。

　　浮动抵押是指抵押人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保，抵押人仍然占有、经营管理已设定浮动抵押的财产，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形，抵押财产确定且债权人有权就该财产优先受偿的一种担保方式。在我国的《物权法》中，作为浮动抵押的标的物的只能是动产，将不动产和无形财产权利排除在外。该动产可以是生产设备、原材料，也可以是成品、半成品，可以是现存的财产或者将来的财产，并不囿于特定的财产，抵押人在正常经营过程中仍然可以对其进行自由处分。

　　与普通抵押相比，浮动抵押具有以下一些特征：
　　（一）动产浮动抵押物具有浮动性，突破了传统《物权法》中物权客体的确定性原则。我们知道，普通抵押客体必须是现有的特定物，而不能是将来之物；设定抵押后，不经抵押权人同意一般不得转让。而浮动抵押在日常经营过程中，因抵押人的经营（处分）行为，必然导致抵押物的一部分脱离出去，依附于该转产上的抵押权即告终止；当然，因为抵押人的经营活动，也有新的财产进入企业而成为抵押物，抵押权则自动依附在该财产之上。按照《物权法》第一百八十一条和第一百八十九条第二款的规定，可以设定抵押的财产包括现有或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产；设定抵押的动产，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
　　（二）动产浮动抵押物具有集合性，突破了大陆法系《物权法》的一物一权原则。大陆法系一物一权原则中的“一物”是指独立物，而浮动抵押中财产已结合为一体，它不是企业财产的简单相加，而是一种物与权利的集合，是对该原则的突破。我国《物权法》第一百八十一条的规定，虽将不动产和无形财产权利排除在外，但并不否定抵押物的集合性。
　　（三）动产浮动抵押具有转化性，不同于普通抵押的确定性。动产浮动抵押的抵押物并非永久浮动，最终它会特定下来。当特定事项发生时，浮动抵押将转化为固定抵押（英美法上称为“结晶”）。我国《物权法》规定债务人不履行债务或者发生当事人约定实现抵押权的情形，则将其转化为固定抵押。而普通抵押权则始终是确定的，尽管抵押物的价值会随着市场而变化，但其抵押物始终是确定的。
    二、浮动抵押的设立
　　（一）浮动抵押物
　　从理论上讲，可以用作浮动抵押的标的物是企业全部或者一类财产的集合物，包括抵押人经营过程中拥有的机器设备、原材料、库存物资、应收帐款、合同权利、无形资产等。部分欧美国家规定设立浮动抵押的财产可以是公司的全部财产，包括债权和知识产权，也可以是公司的部分财产。但是，我国《物权法》第181条的规定，我国设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品，对企业的其他动产和不动产不得设立浮动抵押。之所以作此种限制，主要是考虑便于设立和公示，避免该制度过于复杂而造成理解和适用上的困难。
　　（二）设立方式
　　浮动抵押权属于担保物权的一种，根据《物权法》定原则，浮动抵押的设立不仅要符合法律规定，还必须进行公示，以此将权利存在的事实昭告第三人，由此产生对抗第三人的效力。
根据上述原则，浮动担保物权的种类、内容、变动方式都必须依照《物权法》的规定，不能由当事人自由创设。而浮动担保物权的公示，目的在于产生对抗力和公信力。
目前，关于担保物权的设立方式，主要存在两种分歧：公示要件主义和公示对抗主义。依据前一种理论，设立浮动抵押除了当事人的意思表示的合意之外，还需要履行法定登记方式才能生效。若未经登记，则设立浮动抵押的行为不仅不能在当事人之间发生法律效力，更不能对抗第三人。该学说偏重交易安全，但忽视了抵押设立的效率和当事人意思自治，因而存在着较大的缺陷。依据后一种理论，浮动抵押因当事人意思表示合意而成立，但必须履行法定抵押登记手续才能对抗第三人。这一学说兼顾交易安全和效率，符合合同自由原则，因而为我国《物权法》所采取。
《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”这一规定简便易行，并充分尊重了当事人的意思自治。但存在的风险是，抵押人为了规避责任，在实践中可能存在倒签合同时间，以对抗司法查封等行为。

　　三、浮动抵押权的行使
　　浮动抵押权的行使，是指当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，浮动抵押权人就抵押物优先受偿的行为或过程。
　　（一）行使条件
　　 1．浮动抵押权有效存在。权利的有效创设是任何权利实现的首要前提条件。浮动抵押的设立有效须同时满足以下条件：①主债权合法有效；②抵押人主体合格；③抵押物合法；④签订设立浮动抵押的书面合同。欲使浮动抵押权产生对抗第三人的效力，还须依法办理抵押登记手续。
　　2．债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。依据《担保法》和其他有关法律的规定，只有当债务人不履行债务时，债权人才有权依法实现抵押权。而《物权法》第170条、179条则明确规定，在两类情形下，抵押权人可以依法实现抵押权：其一，债务人不履行到期债务；其二，发生当事人约定的实现抵押权的情形。《物权法》的这一规定充分体现了当事人的意思自治精神，有利于债权人事先于合同中设定抵押权实现的条件，预先防范和控制风险，从而强化了抵押权的担保功能。例如，在银行借款合同中，债权银行往往与抵押人约定如果债务人擅自改变借款用途、不按期支付利息时，银行有权立即要求债务人偿还贷款，如果不能偿还即可实现抵押权。
　　（二）行使对象
　　由于浮动抵押物是处于随时变化中的财产，如不能将其转化为固定担保，则浮动抵押权人的权利无法实现，浮动抵押权的担保意义则为有名无实。因而，《物权法》规定了浮动抵押因一定事由而转化为特定抵押的制度。
　　根据《物权法》第196条的规定，导致抵押财产确定的情形主要存在以下几种：①债务履行期届满，债权未实现；②抵押人被宣告破产或者被撤销；③当事人约定的实现抵押权的情形；④严重影响债权实现的其他情形。
　　与一般抵押权的实现条件相比较，浮动抵押财产的确定情形增加了抵押人被宣告破产或者被撤销和严重影响债权实现的其他情形这一兜底条款，是立法者针对浮动抵押财产的浮动性和管理权不发生转移这些特性而专门作出的规定。
　　（三）行使方式
与英美法不同，我国《物权法》的浮动抵押规定在一般抵押之中，对其实现方式和程序并未作出特别的规定。而在英美法上，浮动抵押权的实现方式除了拍卖、变卖抵押物外，还包括对抵押物取得占有、通过管理人接收财产实现财产权并管理公司业务等多种形式。根据《物权法》195条的规定，我们通常有以下几种行使抵押权的方式：
　　 1．协议取得所有权。即浮动抵押权人以抵押物折价受偿其债权，抵押物归其所有的一种抵押权实现方式。浮动抵押物的折价，由当事人协商确定，不得单方决定。当事人关于浮动抵押物折价由抵押权人取得的协议，其价格应当参照市场价格，不得损害其他债权人的利益。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。该折价协议只能在抵押权实现条件成就之后达成，否则可能因违反《物权法》第186条关于流质契约禁止之规定而无效。
　　2．协议拍卖、变卖抵押物。以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿，是抵押权实现的基本方式之一。较之一般的出卖，拍卖更能公平地实现抵押物的价值，所以在立法和司法实践中该种方式被首先采用。
　　3．请求人民法院拍卖、变卖抵押物。浮动抵押权人与抵押人不能就抵押权的实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物，以从中所得的价款优先受偿。《物权法》第195条的规定简化了抵押权的实现程序，降低了抵押权行使的成本，更有利于抵押权人的利益保护。按照《担保法》相关规定，如果当事人就担保物权的实现达不成协议，抵押权人只能向人民法院提起诉讼，即先通过诉讼程序获得确定的胜诉判决，然后再向法院申请强制执行，而《物权法》第195条的规定，若双方没有就抵押权实现方式达成协议，则抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押权人无须通过诉讼事件来实现抵押权而是可以在初步证明抵押权和主债权存在之后，直接申请法院拍卖、变卖抵押财产。此种申请拍卖的性质属于非讼案件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院不予审查。经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行依据。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，那么应当由债务人或抵押人提起诉讼，并支付相应的诉讼费用。当然，人民法院的具体操作办法，目前尚未有统一规定，有待民事诉讼法的修订或最高法院出台相关司法解释加以规范。 
　　四、动产浮动抵押制度适用中应注意的问题
　　动产浮动抵押虽有制度上的种种优越性，但其浮动性的基本属性使得抵押权能否实现存在很大风险。在实践中，如何既发挥动产浮动抵押的优势，又有效防范其固有的制度风险，笔者认为要注意以下几个问题： 
　　 1.浮动抵押的主体问题。
　　在《物权法》立法过程中，对是否限制浮动抵押的主体有两种不同的意见。一种意见认为应该将主体限制为公司，因为公司资产较为稳定，抵押权人风险不大。另一种意见认为，在市场经济条件下，应由当事人选择是否设立浮动抵押，法律不应该限制，否则会造成民事主体的不平等，因此不应该限制动产浮动抵押的主体。《物权法》采取了后一种观点，规定企业、个体工商户、农业生产经营者均可成为抵押人，其中企业包括法人型和非法人型企业，农业生产经营者也包括农村承包经营户和其他从事农业生产经营者。但是，高度的放开可能会给抵押权人带来极大的风险，因此，在实践中应强化对第三人取得抵押物的审查，包括第三人应在正常日常生产经营中通过买卖取得该抵押物、支付了合理价格、取得了动产的占有等。
　　2.浮动抵押权的确定问题。
　　浮动抵押权是存在于不特定动产上的担保权，须待浮动抵押权确定后才能发挥其担保作用。浮动抵押的确定事由通常有法定事由和约定事由。前者一般包括债务人到期不履行债务、企业歇业、破产重整、合并、被抵押权人控制或者接管等；后者允许当事人通过抵押合同约定确定事由。就约定事项来说，我国立法没有适当的限制而失之过宽，抵押权人可能会利用抵押合同对抵押人正常经营予以不适当干预，因此，债务人一般性违约或者债权人行使付款请求权等并成为浮动抵押确定的事由，以保证抵押人的正常的经营活动不受干扰。
　　3.浮动抵押的效力优先问题。
　　从法律效力上看，浮动抵押效力较弱。
　　（1）浮动抵押设定后，在浮动抵押的财产上仍可再设定抵押。
　　（2）在浮动抵押的标的上若存在其他固定物权担保，除非当事人之间事先有特别约定，否则不论设定的时间先后如何，固定物权担保均优先于浮动抵押。
　　（3）在同一标的上先后设立了两个浮动抵押，若后设的浮动抵押先确定，则后一个抵押权人可能比前一个抵押权人优先受偿。
　　我国《物权法》并没有规定浮动抵押与其他物权担保的效力谁优先。但从法理上看，浮动抵押的效力应低于其他担保物权。因此，作为银行来说，在目前的环境下，浮动抵押并非最优先的担保手段。在具体的浮动抵押业务中，抵押权人只能在浮动抵押合同中增加限制性条款，如“借款方不得随意再以担保物进行同等于或优先于本贷款的担保”，并及时办理抵押登记，以防范抵押人可能的不诚信行为，以保障自身利益。