——关于某公司建材买卖合同纠纷一案的代理词

　　编者按：以下为我所吴涛律师向法庭提供的代理词。该代理词在招标文件和合同效力、违约责任承担等方面涉及的法律实体和诉讼程序问题都有阐释。也许该代理词的观点在一定程度上存在合理的争议，但是，至少从律师向法庭发表代理意见表明已方观点这个角度来看，该代理词在对相对方证据进行反驳和文书表达技巧方面确有长处，具有一定参考意义。

　　案件起因：原、被告签订合同，由原告向被告供货。在合同履行过程中，被告解除了双方签订的合同。原告因此要求被告承担包括巨额可得利益在内的损失成讼。

　　尊敬的审判长、审判员：
　　浙江国傲律师事务所接受嘉兴市恒创置业有限公司的委托，指派律师马正良、吴涛担任佛山市溶洲建筑陶瓷二厂有限公司（以下简称原告）诉嘉兴市恒创置业有限公司（以下简称被告）、嘉兴市钻石装饰材料有限公司（以下简称第三人）买卖合同纠纷一案被告方的诉讼代理人。在发表本次代理意见以前，我们收集、查阅了本案相关的证据材料并参加了此前进行的法庭调查。根据以事实为依据、以法律为准绳的原则，我们认为，被告对合同标的物的物理参数和数量先后进行的调整（直至最终解除与原告签订的合同）符合法律规定和合同约定，被告并没有违约行为；原告要求被告承担所谓的巨额损失没有法律基础和事实依据。因此，原告相应的诉讼请求应该被依法予以驳回。基于此，我们发表如下代理意见，请合议庭在评议时予以采纳。
　　一、《定货合同》和《招标文件》合法有效，对原被告双方均具有法律约束力。
　　2004年8月3日，基于被告向原告购买外墙砖的合意，原、被告签订《嘉兴市钻石装饰材料有限公司定货合同》（以下简称<定货合同>；该<定货合同>由本案第三人代理，以下视作原告）。《定货合同》是原、被告双方真实意思表示，且不违反法律和社会公共利益，当为有效。根据《合同法》第六十条等相关法律规定，原、被告双方均应当按照上述《定货合同》的约定行使自己的权利、履行自己的义务。
　　根据《定货合同》第5条“双方面砖（即外墙砖，以下统称外墙砖）的招投标文件作为本合同的附件”的约定，被告于2004年6月24日向原告等发布的《春晓源外墙砖招标文件》（以下简称<招标文件>）即为《定货合同》附件，其依法与《定货合同》具有同等法律效力。与此相对应的是，《招标文件》第三条第2项中也有“此招标文件…是日后签订合同的重要依据…与合同具有同等法律效力，请投标单位予以重视”的明确约定。可见，基于以上《招标文件》和《定货合同》互相印证的约定，且原告依据《招标文件》向被告进行投标并在此基础上与被告签订《定货合同》的事实，我们认为，《定货合同》与《招标文件》二者具有同等法律效力，它们都对原、被告双方具有当然的法律约束力。
　　有观点认为，《招标文件》相当于要约邀请性质，在双方签订《定货合同》后即失去相应的法律效力。诚然，我们并不否认在大多数的情况下的确如此。但是，我们认为这种观点至少在本案中却是错误的。首先，《招标文件》中已经明确了其是与将来签订的合同的附件并与其具有同等法律效力。也就是说，在投标人（如本案中的原告）向被告投标并中标的情况下，《招标文件》的内容即成为以后签订的合同的附件这一意思表示即为招投标双方共同的意思表示——这样的意思表示在投标时已经在投标人（中标后签订合同的一方）和招标人（中标后签订合同的另一方）之间明确并予以确定。其次，《定货合同》也明确《招标文件》作为合同具有同等法律效力的附件。简单地说，既然双方当事人在招投标和签订合同时都具有让《招标文件》和《定货合同》具有同等法律效力的意思表示，而这样的意思表示（或这样的民事约定）显然并不违反法律的强制性规定和社会的公序良俗，当获得法律的认可和尊重。因此，在本案中，《招标文件》和《定货合同》具有同等法律效力的判断不容置疑。
　　二、《招标文件》和《定货合同》均约定了被告对外墙砖相关物理参数和供应数量进行调整的权利，被告依约行使并无不当，不能向原告承担所谓的违约责任。
　　《招标文件》第二条第3项明确约定“投标单位（即本案中的原告）完全明白招标单位（即本案中的被告）保留进一步修改产品型号、颜色、数量等权利”。而像上述关于被告可以对对外墙砖颜色、数量等进行调整的权利，在《招标文件》第一条第6项、第二条第4项、第三条第4项、第四条第5项、第七条第3项和《定货合同》第2条中都有类似明确的表述。可见，对外墙砖的颜色、供应数量等进行调整本是《招标文件》和《定货合同》中明确约定的被告的权利；而对于外墙砖吸水率调整的合法性，被告业已通过在庭审中举示的外墙砖相应的国家标准（GB/T4100.2-1999）予以了说明。
　　因此，根据本工程实际，被告于2005年6月22日向原告发函（原告提供的证据十三）要求对外墙砖的颜色和吸水率进行合法调整；同时，基于上述外墙砖重要物理参数的调整，被告要求原告重新对外墙砖进行报价。
　　我们注意到，对于外墙砖颜色和吸水率进行调整的合法性、合约性，原告代理律师在庭审中也已经予以了确认；其只是抗辩说“虽然外墙砖的颜色和吸水率可以调整，但它的价格不能进行调整”。但是，任何一个稍微具有外墙砖基本常识的人都知道，颜色和吸水率是外墙砖这一特定物品中最基本、也是最重要的两个物理参数，颜色和吸水率一经调整，外墙砖的整个物理特质必将产生巨变，其制作工艺、手法、成本等必然也会相应地产生较大变化。因此，在颜色和吸水率进行变化的情况下，外墙砖的价格当然亦会产生变化。我们只是不明白，对于这种显而易见的道理，原告代理律师是真的不知道还是装作不知道？
　　但是，在被告提出上述调整要求后，原告却置若罔闻，拒不对外墙砖的颜色和吸水率进行调整，更没有提出新的报价，直接导致被告不能对外墙砖的相关物理参数进行调整，严重影响了本工程的施工进度。在这样的情况下，被告不得以在2005年8月15日再次去函原告（原告提供的证据十五），明确提出对外墙砖的供应数量进行调整（即解除原被告签订的〈供货合同〉）；而且，再次强烈请求原告“参与方案变更（即外墙砖的颜色和吸水率进行调整）后的面砖投标”。
　　可见，被告对外墙砖的相关物理参数进行的调整（第一次调整）要求，不仅不是对双方合同义务的违反，反而正是对《招标文件》和《定货合同》中明确约定的被告的合同权利的正确行使；而原告拒绝这样的调整显然违反了上述合同的约定。其次，在原告拒绝对外墙砖的相关物理参数进行相应调整约两个月后，被告在不得以的情况下，通知原告解除原、被告双方签订的《定货合同》的行为，既是被告对《招标文件》和《定货合同》中明确约定的被告可以对外墙砖的供应数量进行调整（第二次调整）的合同权利的正当行使，也是被告在原告违约后依法解除合同这一合法权利的行使。《合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。由于在被告依据《招标文件》和《定货合同》的相应约定对外墙砖的颜色和吸水率进行调整的通知送达原告后，原告在长达约两个月的时间里拒不理会，而原告这种不作为的违约行为，已经严重影响被告工期，导致被告重大损失（对此损失，被告保留另案向原告主张的权利）。这也直接致使被告通过调整外墙砖相应物理参数继续正常施工的合同目的不能实现。因此，被告的上述两次调整——两次合同权利的行使——于法有符、于约与据。
　　我们不需否认，对于《招标文件》和《定货合同》中被告可以对外墙砖的颜色、数量等进行调整这一明确的约定的确是赋予了被告较多的权利，而这种较多权利的行使在一定程度上甚至给人一种“显失公平”的“感觉”。我们也注意到原告代理律师在庭审过程中也感到“很委屈”。我们也充分理解原告代理律师的“个人感情”。但是，我们坚持认为，在一个双方当事人都确认的有效合同的前提下，探讨合同所谓的“显失公平”的确不存在任何法律上的意义。原因很简单，在意思自治的市场经济条件下，任何一个市场主体都有权利不受任何主体限制地自主表达他的意志。具体到本案，在原告认为《招标文件》和《定货合同》中被告拥有对外墙砖的颜色、数量等进行调整的权利有“显失公平”之嫌的情况下，其完全可以采取拒绝投标、拒绝与被告签订相应合同的措施——这也是市场主体合同自由的意思表示。而在本案中，原告在完全意思自治的状况下接受、认可了被告的《招标文件》并同样在完全意思自治的情况下与被告达成了《定货合同》的合意。我们认为，这恰恰就是原告行使合同自由原则的生动体现。在这样的情况下，又怎能以所谓的“显失公平”来进行抗辩呢？！更何况，原告在本案中自始至终没有提出本案所涉合同（或其条款）的撤销之诉，因此，法律应该充分地尊重当事人的有效合意。
　　综上，基于两个有效合同的约定，被告正当行使了对合同标的物的相关物理参数和数量进行调整的权利，此正是依照合同约定和法律规定行使自己正当权利的结果。因此，被告在本案中的确没有任何违约行为，不能向原告承担所谓的违约责任。
　　三、即使在假设被告具有违约行为的前提下，原告关于要求被告承担所谓的巨额损失也没有事实依据和法律基础。
　　就像前面谈到的一样，由于被告在本案中不存在任何违约行为，被告本不需要就原告所谓的由于被告违约而给原告造成的“巨额损失”发表意见；但为了更全面地对原告没有任何事实依据和法律基础的诉讼请求进行驳斥，被告在此亦对原告所谓的两个部分的损失发表如下意见。
　　1、关于原告诉请的第一部分的损失。
　　原告诉请的第一部分的损失是依据原告所谓已经为被告生产的全部的外墙砖的价值总额来确定的。原告认为，由于被告解除合同，其已经生产的外墙砖的价值总额就是原告的损失。而对于该项“损失”，原告举示了广东省佛山市南海区出具的《公证书》来予以证明。但是，至少基于以下的原因，我们有充分的理由相信，《公证书》所陈述的原告已经生产的外墙砖并非为被告所生产，其与原告所谓的损失没有任何关联性。
　　（1）原告已经生产的外墙砖的规格与原、被告双方约定的外墙砖的规格不符。
　　根据《招标文件》第一条第6项、《定货合同》表格约定和双方实际交付的外墙砖（原告证据8）、甚至包括双方在2005年8月23日对合同解除后的款项进行的结算证明（原告证据11）等都非常明确地看到：不管是在招投标时、在合同签订时，还是在实际履行合同过程中、甚至在原被告双方对合同解除后进行清算时，原被告双方关于外墙砖的规格都非常清楚地确定为45×95和95×95。
　　但是，通过《公证书》内所含《物品清单》的陈述和关于原告仓库里11个堆场外墙砖的照片可以看出，除了第9个堆场（即原告公司三仓五区四号位）共115箱的外墙砖规格95×95符合原、被告双方关于外墙砖规格的约定以外，其他10个堆场共25224箱的外墙砖的规格（第1至第7个堆场、第10和第11个堆场是45×94，第8个堆场是94×94）均与原、被告双方约定的45×95和95×95的规格不符。因此，即使仅仅从规格上来说，除了第9个堆场的外墙砖以外，《公证书》陈述的所有外墙砖均不是为被告所生产，其与原告所谓的损失当然也没有任何关联性。
　　在无法否认11个堆场中只有一个堆场的外墙砖规格符合原、被告双方约定的规格这一基本事实的情况下，原告代理律师“急中生智”，解释说那是“误差”，是“可以允许”的。但是，显而易见，所谓的误差是指在标准（如本案中外墙砖的规格）本身不作改变的前提下产生的与标准数值细微的不同而不是标准本身都发生了改变。原告代理律师试图以标准本身的概念来混淆误差概念，其谬之深，实不足驳！
　　（2）没有证据证明该批外墙砖的生产时间为2005年8月15日（即被告依照约定最终解除双方签订的合同的时间）前；而且，也没有其他任何证据证明原告履行了法律规定的权利人的法定的减损义务，其生产的该批外墙砖与原告所谓的损失同样没有任何关联性。

　　在本案法庭调查阶段，即使被告代理律师一再请求，原告代理律师也拒绝提供上述《公证书》所述的外墙砖的生产时间。因此，我们有充分的理由相信，该批外墙砖的生产时间为2005年8月15日（即被告依照约定最终解除双方签订的合同的时间）以后。《合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。既如此，即使被告违约解除合同，由于原告并没有证据表明其采取了相应的措施防止损失的扩大，其对于扩大的损失当然也就没有索赔的权利。而且，在本案庭审过程中，被告代理律师也几次询问原告代理律师在知道合同解除后原告是否采取了适当措施防止损失的扩大，而被告代理律师却一直三缄其口。由此可见，原告没有依照上述法律规定履行权利人法定的减损义务，其关于所谓损失的主张不能被认为与本案的诉请具有任何关联性。
　　需要说明的是，我们一直坚持认为，对于《公证书》所陈述的产品与本案原告所谓损失的关联性问题依法属于原告举证的范围。既然原告不能举证证明该组证据与原告所谓的损失具有法律上的关联性，该组证据依法就不具有相应的证明力。原告当然、也必须承担该组证据不被合议庭采信的不利后果。而且，我们还坚持认为，由于本案的举证期间早已完结，对于这种本属于原告在举证期间通过举示相应证据予以佐证的问题，采取在庭审中由法官和双方当事人再一道去证据产生地原地进行查看、核对的方式的确没有任何法律依据。原因很简单，原告的上述证据具有最基本的形式瑕疵（即〈公证书〉所述的产品都与原被告约定生产的产品完全不同、没有明确的生产时间等），不需要、也完全没有必要通过实地核查的方式进行判断。因此，原告的上述证据并非法律意义上的真伪不明，不需要在庭审中通过法官调查取证的方式来予以明确。
　　（3）即使在忽略《公证书》所述产品与原被告约定产品本身就不具关联性这一问题的情况下，原告以其所谓已经为被告生产的全部外墙砖作为其损失的认识也误解了法律规定，这也从另一个角度表明了该组证据与原告所谓的损失没有任何关联性。
　　《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因此，在假设被告有违约行为的情况下，即使原告主张由于被告没有履行合同对其造成的损失也仅仅是上述法律条文明确的“合同履行后可以获得的利益”；而“合同履行后可以获得的利益（即可得利益）”与原告在本案中主张的“尚未交付给被告的合同标的物（即〈公证书〉所述的外墙砖）的全部价款总额”显然是两个完全不同的概念。因此，原告以其所谓已经生产出来的产品的全部价款总额作为其损失显然误解了上述法律的规定。可见，即使从这样一个角度来看，该组证据与原告所谓的损失也没有任何关联性。
　　2、关于原告诉请的第二部分的损失。
　　原告诉请的第二部分的损失（即其所谓的“可得利益损失”）主要是通过由原告自行制作并由佛山市陶瓷行业协会盖章的所谓的“外墙砖产品成本构成表”（以下简称成本构成表）来予以确定的。原告自称通过该成本构成表计算出原告在本案中的“可得利益损失”高达人民币797535元！
　　被告认为上述所谓的成本构成表与本案没有任何关联性，合议庭当不予采信。
　　首先——就像原告代理律师在庭审中确认的一样——上述所谓的成本构成表的制作主体为原告自身，而佛山市陶瓷行业协会只是在上面加盖了公章。即使忽略原告出具该“成本构成表”的主体适当性问题，那佛山市陶瓷行业协会是否具有对外墙砖产品成本构成进行证明的主体资格呢？在本案法庭调查阶段，面对被告代理律师的一再追问和请求，原告代理律师也始终不能提供能够证明佛山市陶瓷行业协会对外墙砖产品成本构成进行证明的主体资格。被告认为，既然没有任何法律、法规或其他规定确定陶瓷行业协会具有对外墙砖产品成本构成进行证明的主体资格，上述所谓的“成本构成表”当不具有任何法律效力。其次，对于本案所涉产品的成本构成，《招标文件》第二条第2项等早已明确规定，即本案中的“外墙砖…报价为完整综合单价，报价包含产品单价、税金、包装费用、运费、运输保险、装卸、堆放整理和现场验收完之前的所有材料损耗、因质量问题引起的维修更换，技术指导和培训等所发生的一切费用”。显然，上述所谓的“成本构成表”并没有对此作出任何的说明，当没有任何可信度。因此，被告代理律师认为，上述“成本构成表”顶多算一个“当事人的陈述”，而该陈述不仅没有其他任何证据相佐证，还与双方当事人约定的相关内容不一致，如此证据，合议庭岂能采信？！因此，原告提供的所有的所谓损失的证据均与本案没有关联性，其不能成为支持其诉讼请求的证据。
　　综上所述，被告根据对原、被告具有法律约束力的有效合同行使了相应的合同权利，于法相符、于约有据；原告莫名诉请被告违约，肆意夸大莫须有的所谓损失，其诉讼请求应该被依法予以驳回。
　　以上意见，请予支持！

浙江国傲律师事务所
律师 马正良 吴涛
2006年3月8日