载于《中国仲裁与司法》2005年第5辑

于燕华

[内容摘要]  重新仲裁是消除裁决瑕疵、实现当事人以仲裁方式解决争议的较好方式。但我国现行法律对重新仲裁制度规定较为原则，给具体操作带来不便，且不利于维护仲裁裁决。笔者建议明确重新仲裁的条件，由原仲裁庭重新仲裁，且将重新仲裁制度的优先地位延伸至不予执行司法审查中。
[关健词] 仲裁裁决  重新仲裁  完善
 
　　重新仲裁，是指受理撤销仲裁裁决之诉的法院，认为仲裁裁决存在瑕疵但该瑕疵可以通过重新仲裁而消除的，则由仲裁庭重新仲裁，从而保证仲裁裁决公正的一项救济制度。      
　　重新仲裁这种方式为许多国家立法所确认，广为国际商事仲裁采用。我国仲裁制度借鉴了英国、美国等普通法系国家有关发回仲裁庭重审制度仲裁立法的经验。增加了重新仲裁方面的内容。
　　设立重新仲裁制度，是符合我国实际需要的，其宗旨是为了给仲裁庭提供更正其自身的错误和裁决的瑕疵的机会，减少仲裁裁决被撤销的可能，保证当事人原定以仲裁这种方式解决其争议的意愿的实现，节省有关各方的时间、人力和费用的投入，减少资源的浪费。笔者所在仲裁委曾有过一个重新仲裁的案例，最能说明重新仲裁的合理性。仲裁庭对申请人A与被申请人B商品房买卖合同纠纷一案作出裁决后，A不服仲裁裁决，以裁决书对申请人要求被申请人立即交付房屋的请求没有作出裁决及裁决书有关实体处理也有错误为由向中级人民法院申请撤销裁决，经法院组成合议庭审理，认为裁决未对申请人要求被申请人立即交付房屋的请求予以裁决，违反仲裁的基本程序，通知仲裁庭重新仲裁。仲裁庭作出重新仲裁裁决，对本案裁决书主文部分未表述的请求事项予以表述。法院遂裁定终结撤销程序。
但目前我国法律规定太原则，现结合部分司法解释，谈一下重新仲裁制度的完善，以期抛砖引玉。
　　一、重新仲裁制度的现状
　　《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第六十一条规定：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”这就是我国关于重新仲裁的制度的法律依据。该条对关于重新仲裁的制度仅仅作出了非常原则性的规定，条文简单，且未作出明确的、具体详细的规定，影响了实践效果，表现在：
　　人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。但该法却未明确规定法院在何种情况下才可以通知仲裁庭重新仲裁，从理论上讲法院可以以裁决中可能存在的任何瑕疵，不论其是否为当事人申请撤销裁决中所提出的理由，甚至不说明任何理由将裁决发回重新仲裁，极易导致法院滥用司法权；也可以通过自由裁量，不采用重新仲裁制度，以本可以通过重新仲裁予以消除的非常小的瑕疵直接撤销仲裁裁决，使仲裁当事人通过仲裁方式解决纠纷的意愿不能实现。
　　《仲裁法》规定通知仲裁庭重新仲裁，实践中对“仲裁庭”存在不同的理解，即是由原仲裁庭还是由另行组成的新仲裁庭重新仲裁，有待明确。
对重新仲裁的结果，当事人可能均予以接受，也可能原申请人仍然不服，继续申请撤销，还可能是原被申请人不服，亦向法院申请撤销裁决，当事人可否再次申请撤销时，《仲裁法》没有规定。
　　在最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（征求意见稿）中对重新仲裁问题作了如下规定：
　　（1）人民法院经审理认为有证据证明仲裁裁决存在第五十八条第一款第（三）项至第（六）项规定情形之一的，可以在做出裁定前通知仲裁委员会在一定期限内重新仲裁。其中，存在第（三）项“仲裁庭的组成违反法定程序的”，或者第（六）项情形的，当事人应当重新指定仲裁员重新仲裁。人民法院在通知中应当说明重新仲裁的具体理由。
　　仲裁委员会在人民法院指定的期限内未重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。
　　（2）当事人对仲裁委员会经重新仲裁作出的仲裁裁决仍然不服的，人民法院应当裁定恢复撤销程序，并对新的仲裁裁决进行审查。
　　当事人在新仲裁裁决送达当事人之日起十日内未对仲裁委员会经重新仲裁作出的仲裁裁决提出撤销申请，也不要求恢复撤销程序的，人民法院裁定终结撤销程序。
　　上述征求意见稿对我国重新仲裁制度的完善和补充是值得肯定的，与概括、笼统的《仲裁法》第六十一条相比是一个进步。但毕竟还是讨论稿，且还是相对比较原则。
　　二、重新仲裁制度的完善
　　仲裁的契约性客观上要求仲裁的进行要方便当事人。这也就是说，仲裁改革应以不给当事人增加不适当的心理和物质负担为前提，仲裁的进行要便利于当事人。仲裁领域的竞争以及仲裁与其他争议解决方式的共处，说到底都有一个吸引当事人的问题。[1]《仲裁法》颁布后，无论是理论界还是司法实践，支持仲裁越来越成为共识。支持仲裁不仅是对仲裁的态度，更是一种价值取向，意味着一切有关仲裁的事宜应作有利于仲裁的处理。[2]笔者认为我国现有的重新仲裁制度并不完善，应从以下几个主要方面加以改进，充分发挥其作用。
   （一）明确重新仲裁的条件
　　重新仲裁是由于申请撤销仲裁裁决而产生的制度，重新仲裁的范围也因此与可申请撤销仲裁裁决的范围紧密相关，从逻辑上说，重新仲裁的适用范围是以裁决撤销程序的适用范围为前提的。且重新仲裁是法院提供给仲裁庭一个补救机会，从尊重当事人对仲裁的选择、维持仲裁裁决、补救仲裁裁决、消除裁决瑕疵的立场出发，只要通过重新仲裁能够消除瑕疵的，均应作为重新仲裁的事由。
　　对照我国《仲裁法》第五十八规定的可以撤销仲裁裁决的法定条件，笔者认为下例情况应当由仲裁庭重新仲裁：
　　(1)裁决的事项不属于仲裁协议的范围，在实践中往往表现为仲裁庭超越当事人的授权范围行使仲裁权。而在当事人授权的范围内仲裁庭是可以行使仲裁权的，也就是说存在一个行使仲裁权的范围问题，只要裁决的结果在授权范围内，仲裁裁决仍应有效。那么仲裁庭完全可以通过重新仲裁的方式来消除其在裁决中的瑕疵，从而较为经济地弥补仲裁程序中的缺陷，以实现当事人选择仲裁的初衷。
　　(2)对于仲裁庭的组成违反法定程序，在司法实践中主要表现为仲裁庭的组成人员中应当回避的没有回避、由于仲裁委秘书处的原因在开庭前未将仲裁庭的组成情况告知当事人、错误地填写仲裁庭组成人员通知书及组庭审核材料等，但以上种种并不足以丧失仲裁的基础，仍存在仲裁的可行性。
　　(3)对于仲裁的程序违反法定程序或仲裁规则的，如当事人未能在仲裁规则规定的期限内得到开庭通知，或者是对对方当事人提交的证据未能质证的等仲裁程序问题导致的瑕疵，属于仲裁庭的疏忽，更应由仲裁庭重新仲裁纠错，给予其充分的准备时间和质证机会，以此来改正程序上的错误。
　　(4)裁决所根据的证据是伪造的、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，虽然裁决时是使用了不真实的证据，和缺乏裁决的依据，而两者存在着共同点，即均会影响仲裁庭对案件事实作出正确的判断，从而影响仲裁裁决的公正性和客观性，但产生这种状况的原因并非仲裁庭的主观意愿所能左右。人民法院经审查存在上述任一项条件的情况下，应给予仲裁庭重新仲裁的机会，实现当事人通过仲裁方式解决争议的意愿。
　　(5)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。仲裁员在仲裁中有上述行为，会导致裁判不公，有悖于当事人对仲裁公正性的期待。笔者认为对于仲裁员操守导致的裁决瑕疵，应更换仲裁庭中存在该问题的组成人员重新仲裁为宜，不能当然导致仲裁协议的失效。
仲裁程序中的重新仲裁制度作为申请撤销的一个重要组成部分，是对有瑕疵的仲裁裁决的有效法律救济手段，是当事人行使追诉权，保护其合法权益，减少仲裁程序中的失误，保证当事人仲裁意愿的实施的重要途径。人民法院经过对裁决的审查之后，针对依据某些法定事由提起的撤销申请，凡符合重新仲裁条件的，应当首先通知仲裁庭重新仲裁，这样可以使仲裁庭有机会弥补裁决缺陷，也有利于节约诉讼成本，从而在根本上有利于仲裁制度的发展。
　　（二）重新仲裁无需重新组庭
　　关于仲裁庭是否需要重新组庭的问题，有的认为，重新仲裁应按照民事诉讼法第十六章“审判监督程序”的再审程序，另行组庭重新仲裁；另一种意见认为，重新仲裁不同于诉讼程序中的审判监督，仲裁庭的组成是基于当事人双方的合意，是当事人自己选定仲裁员，要求他们作出终局裁决，这种当事人意思自治原则本身就有风险，除非仲裁庭的组成有严重瑕疵，需要重新组成后审理案件，否则重新仲裁只能由原仲裁庭重新审理。[3]笔者同意后一种意见。
　　《仲裁法》第六十一条规定人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。在实际操作过程中，仲裁员都是兼职的，并不像法官那样在某法院的某庭办公，而是分散在社会各界，且组成的仲裁庭亦非常设机构，通知仲裁庭重新仲裁存在操作上的不便。一般做法是通知该仲裁庭所属的仲裁委员会，再由该仲裁委员会通知仲裁庭重新仲裁。征求意见稿第十九条中规定了“通知仲裁委员会重新仲裁”，较好地解决了操作上的不便，但是仲裁委员会本身不能作出裁决，能作出裁决的只能是由仲裁员组成的仲裁庭。根据《仲裁法》第六十一条和征求意见稿第十九条笔者认为重新仲裁无需重新组庭。
　　另外所以允许法院将裁决发回重新仲裁，是由于裁决存在某些方面的瑕疵，所以法律给予仲裁庭一个改正的机会，这样一方面能够保证裁决更加公正与正确，另一方面也能在尊重当事人意愿的基础上，只针对裁决存在瑕疵的部分重新审理，使纠纷得以迅速解决。而一旦另行组成仲裁庭重新仲裁，则双方当事人必须将已经进行过的仲裁程序全部重新进行一次：双方当事人要在规定的期限内重新各自选定或委托仲裁委员会主任指定仲裁员，在双方选定首席仲裁员不一致的情况下，由仲裁委员会主任指定首席仲裁员组成新的仲裁庭；仲裁委秘书处要将原案卷相关证据材料送至每一位仲裁员处，便于每位仲裁员了解案情；通知当事人仲裁庭组成情况、开庭时间；仲裁庭开庭、合议，起草、制作裁决书；最后向当事人送达裁决书。这必然会大大拖延解决纠纷的时间，增加双方当事人的经济负担，仲裁制度的优越性也就荡然无存。所以由当事人选定的原仲裁庭进行重新仲裁是适当的。联合国国际商事仲裁示范法第三十四条第（４）项也是这样规定“法院被请求撤销裁决时，如果适当而且当事一方也要求暂时停止进行撤销程序，则可以在法院确定的一段期间内暂时停止进行，以便给予仲裁庭一个机会重新进行仲裁程序或采取仲裁庭认为能够消除请求撤销裁决的理由的其他行动。”
　　仲裁与诉讼是并非完全一致的两种争端解决机制，用一种模式去规范另一种模式，显然是不妥的。重新仲裁应当由原仲裁庭进行，这有利节约资源。重新仲裁应更多的考虑当事人的利益。征求意见稿第十九条规定“存在第（三）项仲裁庭的组成违反法定程序的，或者第（六）项情形的，当事人应当重新指定仲裁员重新仲裁。”。从契约角度上讲，选择仲裁解决争议是当事人的一种合同约定，作为一项约定，当事人在意思自治原则的支配下重新指定仲裁员，如当事人选择由仲裁庭的原仲裁员重新仲裁，就无需重新组庭；如当事人选择重新指定仲裁员，可以参照《仲裁法》第三十七条第一款“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。”的规定， 且应仅对有证据证明有该情况的仲裁员重新选定或指定，不需就该仲裁庭的仲裁员全部重新选定或指定。有学者认为联合国贸法会的商事仲裁示范法中就规定有重新仲裁是仲裁庭使命的延续，仲裁员的更换不意味着仲裁庭的替换，只有所有的仲裁员都被更换的情况下才构成新的仲裁庭。笔者同意这种观点。
   （三）将重新仲裁制度的优先地位延伸至不予执行司法审查中
   《仲裁法》中的不予执行制度作为执行程序的一个重要组成部分，是对有瑕疵的仲裁裁决的有效法律救济手段，是当事人保护其合法权益，减少仲裁程序中的失误，保证当事人仲裁意愿的实施的重要途径。
　　《仲裁法》第六十三条规定：被申请人提出证据证明裁决有民诉法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。在征求意见稿及之后的讨论稿中对不予执行仲裁裁决管辖予以明确，由被执行人住所地或者执行标的物所在地的中级人民法院管辖，避免了基层法院审判权明显大于上级法院的局面，即上级法院仅就撤销裁决审查程序，而基层法院可以在不予执行仲裁裁决中既审查实体以又审查程序。同时，又规定撤销与不予执行仲裁裁决两种司法审查方式当事人一般只能选择其一。根据司法解释，撤销或不予执行仲裁裁决的裁定是终局的，当事人不能上诉。这种制度上的缺陷加上一些地方保护主义作祟，仲裁裁决因一些微小瑕疵（或者根本没有瑕疵）被裁定撤销或不予执行的现象仍然存在，损害了仲裁制度的终局性。如何保全一个在不予执行程序中被发现存在瑕疵的仲裁裁决，减少当事人在时间成本和直接成本上极大的付出，实现其仲裁意愿是一个亟待解决的问题。
　　最高人民法院院长肖扬也指出：“公正是法律的基本价值目标，也应当贯穿仲裁活动的始终。但是，仲裁是市经济不断发展的产物，更追求效率。解决民事纠纷的高效率和相对低的成本是当事人选择仲裁的动因。”[4]可见商事群体会因为对“时效性”的迫切需要而要求纠纷解决程序的快捷和迅速，因而，一种能够尽快获得确定性结果的纠纷解决模式，将是商事群体的第一理性需求。[5]笔者认为人民法院受理不予执行裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，应当通知仲裁庭在一定的期限内重新仲裁，而不应当裁定不予执行。
　　C建筑公司与D房产公司建设工程施工合同纠纷一案。在该案中，申请人C与被申请人D先后签订《建筑安装工程承包合同（补充）》（以下简称1999年合同）、《建筑安装工程承包合同》（以下简称2000年合同），约定由C承包D开发的工程及结算方式等。由于D经协商迟迟未付工程尾款，C根据合同中的仲裁条款申请仲裁。仲裁庭认为按照合同成立的时间、新的要约与承诺、双方意思表示的一致性等基本原则，应确认双方2000年合同。作出了D支付C工程款、违约金的裁决。D不服裁决，先后两次向法院提出申请要求司法介入。第一次，在仲裁裁决作出后D以仲裁委员会对该案无仲裁权为由向中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请，申请被驳回。第二次，针对C向中级人民法院法院提出的强制执行申请，D又以“仲裁裁决认定工程造价及支付工程尾款等事实的主要证据不足”，要求法院裁定不予执行。法院裁定对该仲裁裁决不予执行。
　　C拿到不予执行裁定后，依照《仲裁法》第九条第二款的规定重新向人民法院起诉，法院作出一审判决后其不服该判决，于是上诉至省高院，2004年3月10日省高院以“双方2000年合同关于结算方式的约定，应认为是对1999年合同约定的变更，当事人应按2000年合同第六条第七项的约定方式结算工程款”，支持了C的上诉请求。此认定与仲裁庭最初的认定是一致的。
　　本案2002年4月2日仲裁庭作出裁决，C胜诉。
　　D提出撤销裁决申请，2002 年5 月13日该申请被法院驳回。
　　D提出不予执行申请，2002年7月12日法院裁定不予执行。
　　C向法院起诉，一审法院未完全支持C的主张。
　　C向法院上诉，2004年3月10日二审判决支持C的主张。
　　且不论不予执行裁定是否正确，从不予执行裁定作出的2002年7月12日到二审判决C胜诉的2004年3月10日，C经历了一年零八个月。从二审判决作出至今已一年有余C尚未收到工程款。
　　如果该案仲裁裁决确实存在瑕疵并且一开始法院就通知重新仲裁，可能就不会出现如此繁琐、冗长的诉讼程序。
　　关于撤销、不予执行仲裁裁决的结果，我国仲裁法第九条第二款明确规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”法院撤销裁决后原有的仲裁协议无效，当事人的仲裁愿望只能通过新订立的仲裁协议得以实现，这种要求当事人再次达成仲裁协议重新仲裁的可能性是极少的，某种意义上等于宣告原仲裁条款也被撤销，从而剥夺了当事人通过仲裁解决争议的愿望，失去仲裁本身的优势。
　　仲裁所处理的是民商事纠纷，商业活动的目标在于追求商业利益，因此与非商业人士相比，商人们更加注重纠纷解决的成本和效率，而不希望过多干预其商事纠纷的处理。对于商业人士而言，他们看重的是终局裁决所带来的明显的潜在利益，它往往比再行上诉所带来的直接利益大得多。而本可以通过重新仲裁方式消除瑕疵，却未使用该方式，则会给当事人带来讼累，进入到繁琐、冗长的诉讼程序。且诉讼的公开性制度，势必导致仲裁不公开审理制度的落空，仲裁当事人的自治权受到伤害。[6]在英国法院审判实践中，法院对有异议的仲裁裁决，尽量通过发回重新仲裁的步骤来挽回，给予仲裁庭自我纠正裁决中所存在问题的机会，而不轻易以撤销裁决的方式否定仲裁裁决。法院只有在其认为将有异议的裁决发回仲裁庭重审不合适时，才可以行使撤销裁决的权力。[7]
　　综上笔者认为：人民法院在受理撤销裁决或不予执行裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，都应当经仲裁委员会通知原仲裁庭在一定期限内重新仲裁，以实现当事人通过仲裁方式解决争议的意愿。
　　作者单位：嘉兴仲裁委员会