唐松华  

　　由于深受上世纪八、九十年代全民所有制企业和乡镇企业承包经营的影响，当前，部分公司制企业因各种原因也参照全民所有企业和乡镇集体企业承包的模式，对公司实施承包经营。
　　对于公司承包经营中出现的纠纷，人民法院在审理中，也依承办法官各自的理解，作出了炯然不同的判决。对此现状，我们认为有必要对公司制企业的承包问题加以研究。本文仅限于将公司作为承包经营合同标的的情况，不包括不改变公司结构的公司业务的经营责任承包和分公司的承包。
　　一、公司承包的典型模式：
　　由承包股东（有部分公司由股东以外的第三者承包，本文主要从股东承包角度分析，其结论当然及于第三者承包）同其他股东或者公司签订公司承包合同，约定由承包股东进行经营管理，无论是盈是亏，承包股东都要支付固定的承包金给其他股东或者公司，而其余的利润则归承包股东所有；经营期满时，承包股东应该保持公司股权价值的不变或者增值，如果出现亏损，则由承包股东以其个人财产弥补。有的还约定，承包前的债权债务由公司负责，承包期间的产生的债权债务由承包人负责。
　　二、争议观点：对此类公司承包，理论界主要有三种不同的观点：
　　一种意见认为，公司承包合同体现了当事人的意思自治精神，属于企业承包的一种。公司法规定的股东按出资比例获取公司利润，属于股东的权利，股东完全可以通过合同重新安排彼此间权利义务，法律不应对此加以干预。公司承包符合中国国情，可体现经营者的权责利一致性。在当今没有任何法律法规禁止这种承包合同的情形下，应当适用合同法的规定，应认定其有效；
　　第二种意见：公司法预先规定了公司内部股东会、董事会、监事会分权制衡的权力分配机制，公司承包合同却打破了这一法定架构，使该法人治理机制处于瘫痪状态；同时承包合同中要求承包人按约定对公司承担亏损弥补义务，这实际上让其承担了无限责任，有违股东有限责任原则；又依承包合同约定，在公司盈余的情况下，承包人可能获得超过其出资比例的利润，这违反了公司法关于股东按出资比例分配盈余的规定。因此，公司承包合同违反了公司法有关内部治理结构的法定安排和法定的利润分配比例，应为无效合同。
　　第三种意见：主张应根据合同内容区别对待。原则上，承包合同是有效的，因为法律没有禁止公司承包，而公司承包经营与股东有限责任原则并不冲突。承包股东弥补公司亏损虽类似于无限责任，但这是基于承包合同对公司的责任，不会损害外部第三人的利益（是否对第三人有利？）。此外，承包经营将原本由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但这在法律上可视为股东会、董事会对承包人的概括性授权，而法律并未禁止这种授权行为。当然，公司股东会职权中的部分权利（如修改公司章程、选举和更换董事、决定公司增加和减少注册资本等）是不能授予他人行使的，如果承包合同中有此约定，应认定无效。（要点：仅约定利润分配及亏损承担，而不排斥法人治理机制的情况下，承包经营合同有效！）
    三、 我们认为，站在公司法的角度看待公司承包经营问题，应当得出公司承包经营无效的结论。分析如下：
　　（一）、从公司承包的特征看，公司承包合同应认定无效。
　　公司承包有两个显著特征：
　　第一、公司承包中，承包股东以对公司经营承担较大的风险（交纳承包金和填补亏
损）为代价取得了公司经营管理的权利，打破了公司法关于内部治理结构的法定安排，从而使股东会和董事会形同虚设；
　　第二，公司承包中，非承包股东分享固定的承包金，而承包股东则拥有了减去承包金后的剩余利润（公司利润独享权），这样改变公司法关于利润分配比例的规定（老公司法强制性的按出资比例分配，新公司法第35条原则按出资比例，但不排除事先股东一致同意的约定分配。但约定分配应符合利润分配的基本原则：即客观存在可分配利润为前提。探讨：如何正确理解公司法第35条：（1）该条为日后设立优先股作了铺垫。但优先股必须在公司有可分配利润，且该利润超过优先利润为前提；（2）约定的利润分配不得违反法律，即固定回报。而公司承包无法避免的一个问题就是固定回报。
（二）、承包股东取得公司的经营管理权违反公司法的基本理论
　　一种观点认为，公司承包经营实际上是公司股东会、董事会对承包股东的概括性授权，此种授权体现了当事人的意思自治，且一般不为法律所禁止。但这种观点并不成立。
　　个人独资企业、合伙企业和公司是三种主要的企业形态，而公司内部治理结构的股东会、董事会和监事会的三权分立架构是公司企业不同于个人独资企业、合伙的本质特征之一。所以，公司法中关于股东会、董事会和监事会的设立、权限等基本架构的规定属于强制性规范，是不能由当事人自由变更的，这是公司区别于其他组织形式的标志。否则，公司便不再成其为公司，而是其他的企业形态。
　　在实际的经济生活中，公司股东会、董事会等内部机构可以将其部分的职权授予他人行使。但是，这种授权是有严格的限制的，它必须符合有关的条件，而且仅仅限于部分职权，有些职权是不能授予他人行使的，比如修改公司章程、选举和更换董事等。（一种观点：职权法定，公司股东会、董事会的职权行使方式可以简化，但不能让渡，如股东会的权力授权董事会行使等）。
　　在公司实施承包经营的情形下，对承包股东的概括性授权显然突破了正常的授权界线，将不可避免的架空股东会、董事会和监事会，使公司的内部治理结构瘫痪，甚至使企业的性质发生根本的改变（个人风险承包：等同于个人独资企业）。这与公司法的精神和规定是根本抵触的，是不合法的。
　　（三）、承包经营的利润分配方式违反了公司法关于公司利润分配的强制性规定
　　公司法第一百六十七条第四款规定“公司弥补亏损和提取公积金后所余利润，有限责任公司按照本法第三十五条的规定分配”，尽管条文与老公司法有所不同，但我们认为还是该条款属于强制性规范：即（1）必须事先经股东一致同意，并在章程中明确规定；（2）分配的必须属于税后利润范围，即无利润不得分配。
　　从法律解释的角度来看，将其解释为强行法规定更为合理。第一百六十七条所在的第八章是公司财务、会计部分，其立法理由在于保护股东、债权人和社会公共利益，因而基本上都是强行性的规定；而该条本身，只有第三款是任意性规定，并且明确的使用了“可以”这一标志性语词。因而，可以看出第八章和第一百七十七条基本上都是强行性规定，在这种语境之中，将该款理解为强行性规定似乎更为符合本章和本条的本质。
　　多数学者认为，公司法中的无标志性语词的法条多为义务性或者禁止性规定，因而这种理解与多数学者的看法相一致。
　　（四）、公司实行承包经营是对公司法人人格的自我否定。
　　公司的独立人格来源于其独立的财产和以公司治理结构保障下的独立意思，而公司承包则破坏了公司治理结构中的“分权制衡”机制，违背了公司法的精神，同时，更使公司财产独立性原则受到侵蚀。
公司法对公司法人人格否定的条文有，第20条公司股东滥用公司法人地位独立和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
　　第64条，一个有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
　　由于公司实行承包经营，承包股东不可避免地出现公司财产与股东财产混同的情形（如承包人将自有资金注入公司，用　　公司资金添置资产却归承包人所有等情况），出现公司的机构和业务与股东相混同的事实。根据公司法，对公司股东的这些行为，可以认定公司不具有独立的法人人格，而应当直接追索股东的责任。而承包合同恰恰以合同约定的方式，让股东对公司债务承担无限责任，从而使公司独立承担民事责任的规则归于消灭。尽管这两者情形不同，但法律后果竞合。因此，我们可以认为，公司实行承包经营，无异于公司自我否定法人人格独立。从本质上否定了公司的公司法人属性。
　　应当说，公司承包经营具有类似于国外有限合伙和两合公司等企业特征。但在上述企业形态并未被我国法律所确立的情况下，将具有国外有限合伙或两合公司特征的情况以我国公司法加以适用，是不可取的。
　　综上所论，我认为，由于公司承包的基本特征，公司承包将必然导致公司发生的本质变化，使公司徒有公司之表而无公司之实。从而同公司法的有关理论和规定相冲突，破坏公司制度的统一性和市场交易的安全性。因而，应认定公司承包合同为无效合同。