高扬

论文摘要：公司章程是公司法中复杂、重要的问题，其内容之丰富，几乎涵盖了公司法的各个方面。自我国1993年公司法颁布施行以来，公司法律实务中出现了许多有关公司的新型、疑难案件，很大程度上与公司章程有千丝万缕的联系。而追根溯源，是社会各界包括公司本身、行政机关等对章程的法律地位认识不足，未能将公司章程置于其应有的法律地位。公司法修订后，公司章程的地位明显得到了重视和提高。本文尝试深入研究公司章程，就章程的法律地位提出自己的观点。

关键词：公司章程、契约性、自治法、法律地位

 

　　一、公司章程的概念及法律性质

　　探讨公司章程的法律地位，必须明确公司章程的法律概念，并界定其法律性质。

　　公司章程是指对公司的组织、营运、解散、公司名称、目的、组织机构以及股东和董事的权利和义务等内容作出明确、肯定和具体规定的公共性质的法律文件。

　　公司章程的法律性质，在法学界一直存在争议，主要是契约说与自治法说的斗争。（一）、章程性质契约说是英美法系对章程的传统定性。持契约说观点的学者认为：章程的本质决定了章程的契约性。公司章程本身就是投资者在设立公司过程中，对于资本筹集、资本运作和风险承担等方面形成的一致的意思表示，这一意思表示形成的公司章程符合契约的基本特征。订立公司章程的主体是公司的投资者，投资者本身属于平等主体，符合契约主体的要求；订立公司章程的过程，也是投资者要约与承诺的过程，符合契约成立的要件；公司章程的形式要件，我国公司法规定：设立有限责任公司须“股东共同制定章程”，“股东应当在公司章程上签名、盖章”，设立股份有限公司，“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”，符合契约的形式要件。公司章程生效后，对于公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力，对于不履行公司章程规定义务的股东，其他股东可以追究其违约责任，如1993年公司法第二十五条和修订后公司法第二十八条规定，股东应当足额交纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备审理的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。从股东权利救济方式角度来看，公司章程也属于契约。因此，公司本质上是合同性的，或者说公司章程是一套合同规则。[1]（二）、章程性质自治法说是大陆法系国家对公司章程性质的认定。持该观点的学者认为：公司章程不仅约束制定公司章程的设立者或者发起人，而且也当然约束公司机关和新加入的公司组织者及其他成员，其性质与合同明显有异。公司章程应该是公司治理的基本依据，公司的运作、公司的任何经营与非经营活动都必须遵守公司章程，应认定为公司管理的自治法，是公司活动的基本规范。[2]

　　无论采纳上述任何一种观点，都具有合理性和片面性，都无法准确地描述公司章程的法律性质。笔者认为，公司章程兼具契约性与自治法性，是两者的有机结合。契约性是公司章程的本质属性，主要由章程中有关股东权利义务和股东出资数额、出资方式等条款体现；公司章程同时具有自治法性，主要由公司章程中有关公司组织机构、公司经营原则等条款体现，这些条款不仅对发起人具有约束力，对其他股东及公司整体运营均具有规范性，并且对相同行为可以反复适用，可以证明其具有自治法的性质。所以说公司章程是意定与法定、契约与自治规范的结合。

　　二、公司章程的法律地位

公司章程的法律地位，并非一个新颖的法律问题，似乎其法律地位众所周知，无探讨的必要。但不必讳言，在公司法修订前，无论我国公司法的理论还是公司法律实践，都没有将公司章程置于其应有的法律地位，也无法发挥其应有的作用。综观我国有关公司法的教科书、专著及其他论著，涉及公司章程极少。即使论及章程，要么轻描淡写，根本未将其作为重要基本制度加以介绍，要么是在有关公司章程惜墨如金的篇幅中，专注于对章程基本内容的介绍，而其在公司法实践中的地位，仅仅寥寥数语。修订后的公司法，在有关股东、发起人之间，在有关公司治理方面，均明显突出了公司章程在处理这些问题时的适用性，这是我国公司法律进程中的重大进步。但是，市场经济的实践主体，尤其是公司的投资者、高管等，如果不能充分认识公司章程的法律地位，就不能很好地完成公司治理这一市场经济中最重要的实践课题；如果不能将公司章程作为公司活动的基石，构建现代企业制度这一目标将只能成为空谈。

　　（一）公司章程之于公司法人的重要地位

　　公司章程对于公司的重要地位，可以用一句话概括：没有公司章程就没有公司。一个公司成立必须具备三个条件：即人的要件－股东或发起人、物的要件－最低资本额和行为要件－公司章程，这三个要件是现代公司的三大支柱。[3]公司章程作为公司成立的行为要件，不仅在我国《公司法》中有规定，如第11条规定设立公司必须依法制定公司章程，制订公司章程是公司设立必须具备的条件之一，而且也为世界各国公司法普通采用。如《日本有限公司法》第5条规定“有限责任公司在成立时必须制定公司章程。”[4]《日本商法》第62条、第165条分别规定无限公司、股份有限公司设立必须制定章程。[5]《美国标准公司法》尽管没有像中国、日本公司法那样明确规定设立公司必须制定公司章程的条文，但全文152个条文中，用了11条近70个条款规定公司章程的制定、内容、修改、备案等，全文有近80处涉及公司章程，如“不得违背公司章程所载之规定”，“除公司章程另有规定除外”。[6]如果没有公司章程，即使资本与股东两大要件完全具备，公司仍不能完成登记设立。公司章程是公司成立的必须条件，可见公司章程对于公司法人之重要地位。

　　公司章程具有自治法的性质，可以说，公司章程是公司自治的基本规则。如果能将一个公司比作一个国家的话，公司章程就相当于这个“国家”的宪法。宪法之于国家，是国家之根本，任何国民（包括拟制的人）之任何活动，必须遵守宪法，不得与宪法相抵触；章程之于公司，是公司之基石，任何成员之任何行为，必须遵循章程，不得违反公司章程之规定。公司章程一经制定并登记生效，就已经为公司的组织、行为等设定了基本规则，公司的所有活动都应该有章程可循。公司章程对于公司所有成员均具有法律约束力，任何成员都不能凌驾于公司章程之上，任何成员都必须在章程允许的范围内，依照公司章程制定的规则，表达自己的意见，从事自己的活动。

　　笔者认为，公司章程对于公司法人，是登记成立的必备要件，是登记成立后最重要的基本游戏规则，是公司的宪法性文件，是公司治理的根本依据。

　　（二）公司章程之于公司股东的重要地位

　　公司章程的根本属性是契约性，公司章程是投资者（股东）之间关于投入资本设立公司的权利和义务的契约，对公司各股东均具有拘束力。公司章程是明确股东享有的权利和承担的义务的法律文件，也是记载各股东投入公司的资本数额的明确记载。如此说明，公司章程是股东权利的基本保障，是股东行使股东权或者要求其他股东履行股东义务的基本依据。当股东发现公司董事会或者公司某成员侵害到公司甚至股东的合法权益，股东可以依据公司章程保障自身的合法权益，当然，股东行使权利的方式，也应当依照公司章程的规定。

　　公司章程不仅是股东保障自身权益的合法武器，同时也股东权力进行制约的法律文件。公司实行三权分立的治理模式，股东大会虽然是公司的最高权力机构，

　　但股东大会或者股东权力的行使，必须依照公司章程的规定，股东不得超越章程的规定滥用权力，破坏公司法律和公司章程对其权力的制约。

　　（三）公司章程之于第三人的重要地位

　　公司章程是对外经济交往的基本法律依据，也是向第三人表明信用状况和相对人了解公司组织和财产状况的重要法律文件。公司章程向第三人公开申明的公司宗旨、经营范围、资本数额及责任形式等内容，为投资者、债权人所重视，为第三人与公司进行经济交往提供基本条件和资信依据，便于相对人了解公司的组织和财产状况，便于第三人作出是否交易的决定。[7]

　　公司章程是公司登记过程中的必备要件，登记机关同时又是国家对公司经营情况进行公示的机关。作为交易第三人，交易的目的是为了获得合法利润，这一目的使第三人最先考虑交易的安全性，因为商场如战场，知己知彼，方能百战不殆。市场经济条件下，信息不对称将是交易安全的最大隐患。了解交易对方的资信情况，往往成为交易之前最重要的工作，了解对方公司真实的信息，最能全面反映公司运营信息的就是公司章程，公司章程和纳税记录成为了解公司基本情况的窗口。由此可见，公司章程在交易第三人心目中的重要地位。

　　（四）公司章程之于国家登记、监管机关的重要地位

　　中国公司法对公司设立采取的是核准主义，虽然公司设立相对于公司法历史上的特许主义等要相对方便，符合市场经济的要求，但市场经济中，除经济规律这一重要的市场资源配置的杠杆，仍然需要和存在宏观调控这一重要手段。实践证明，宏观调控是市场经济中不可或缺的重要机制。公司作为现代企业制度中最主要的市场经济主体，在市场经济中的作用不容忽视。

　　相对于国家而言，保持市场经济的健康有序发展，最重要的是对市场主体合法性和合理性的审查。公司在设立之初，就应当注重其设立的合法性及其是否符合市场经济的需要，而公司章程就成为这一审查的首要对象。公司的注册资本、股东、经营范围等，就是登记机关代表国家审查的重点。而这些，都是公司章程的绝对记载事项。登记机关必须认真履行对公司章程的审查职能，才能使符合公司法规定的公司登记成立，避免出现市场主体良莠不齐，不良公司影响和破坏市场经济发展的现象。同时，作为国家监管机关，可以通过公司章程的审查、统计，获得市场主体的基本信息，汇总后形成对整个市场、分类市场的总体信息，有助于国家制定宏观调控的基本政策和措施。

　　公司法在修订后，在许多条文方面均体现了公司章程的突出地位，如第11条公司章程对公司、股东、董事等高级管理人员的约束力、第16条公司的对外投资和担保、第22条股东会和董事会决议违反公司章程的可撤销、第42条、43条中公司股东会的召开及表决权比例的特别约定效力、第72条股权转让的规定和第76条股东资格的是否继承等等，均突出体现了公司章程的契约性和自治规范性的特点，更彰显了其独特的法律地位。

　　三、当前公司章程法律地位方面仍存在的问题

　　本文从理论上阐述了章程的重要法律地位，那么公司实践中，公司章程的法律地位如何呢？笔者在工作中，为一些公司提供法律服务的过程中，经常可以见到许多公司章程，感觉到公司章程在法律实践中的地位远非理论上所描述。存在的问题，笔者阐述如下：

　　（一）公司章程在制定时存在的问题及原因

　　1、千篇一律，未能充分体现股东意思自治

　　常见的公司章程具有浓厚的强制性条款，多是公司法对于公司章程中规定的绝对必要记载事项与相对必要记载事项的堆积，鲜有任意记载事项的体现，股东的真实意思自治在章程中很少有所记载。尤其是小型有限责任公司，其章程形式为填空式章程。即登记机关根据公司法的规定，印刷大量的只需要在公司名称、股东姓名或名称、出资数额、出资比例、经营范围等条款进行填写的所谓公司章程，可以称之为“格式公司章程”。而对公司股东大会的组成、董事会成员、监事会等等，均为公司法的一般性规定，很难从章程中寻找到公司机关组成人员的名单。

　　2、公司章程的真实性与合法性不足

　　在笔者的工作中，有些时候需要公司股东对一些法律文件签名或盖章进行确认。在审查自然人股东身份后，请其在法律文件上签名，很多情况下会发现股东的签名笔迹与公司章程笔迹完全不同，只需要凭借肉眼便能识别。当问及股东本人时，往往会得到这样的答案：“当时公司章程的签名是别人代签的”，或者“这个公司就是我一个人的，那个股东只是挂名股东”。笔者绝对不是危言耸听，这样的答案笔者经常会听到。第一种答案涉及到公司章程上股东签名的真实性，股东在公司章程上签名盖章是公司法的明文规定，且股东在公司章程上签名的行为不得委托别人代理，因为该行为是基于人身关系的民事行为。非股东本人在公司章程上签了股东的姓名，而真正的股东未在公司章程上签名，可以理解为该公司章程非股东共同制定，该公司章程因为股东签名的虚假性，理应被认定为不合法的公司章程。而事实上是，该公司章程已经登记机关审查通过并生效。第二种答案更是荒唐，我国1993年公司法规定，除国有独资有限责任公司外，有限责任公司必须有两个以上发起人。新修订的公司法已经允许一人公司的设立， 但由于一人公司的注册资本数额较小，一些人在注册设立公司过程中，为了使相对人相信其资信能力等，仍然不愿意设立一人公司，而是采取借他人之名的形式，注册两个股东以上的公司，导致出现了上述不合法的公司章程。类似这样的章程，还有可能出现导致在公司章程上签名盖章而并未实际出资的名义股东在出现公司解散、与出资股东产生纠纷时提出分配公司财产、享受股东权益的纠纷。

　　上述现象产生的原因，主要存在三个方面的原因：第一个方面是公司发起人法律意识淡薄，对中国公司法律根本不了解。很多人对公司这一经济实体仍然有公司就是合伙企业或者私营企业的误区，再加上中国公司法律施行不久，目前我国仍然是国有经济、私营经济等多种经济形式并存的国情，且原有的以所有制为标准的划分依然存在，导致设立公司的发起人对公司的准确法律概念不甚明确，何况公司章程。持有这种思想的发起人会认为，制定公司章程根本没有必要。他们的观点是公司章程成为发起人设立公司的一道门槛，如果一定要有公司章程，发起人宁愿选择一种最简单方便、能够达到尽快注册成立公司这一目的的公司章程。从而选择了对公司法关于章程条文的堆砌，由于缺乏法律服务中介机构的介入，更多地选择了填空式公司章程。正因为发起人忽视公司章程这一法律文件的重要地位，才会出现由他人在章程上署名的现象，公司章程也根本不可能体现股东意思自治；第二个方面的原因是登记机关的原因。登记机关注重形式审查，对实质性内容的审查缺乏足够的注意力。其形式审查的主要目标，结合发起人由于法律意识淡漠而产生的需求，产生了格式公司章程并适用于大众，无形中扼杀了发起人意思自治的真正愿望。由于忽视了公司章程的实质性审查，才会导致股东虚假签名的公司章程生效的后果，才会导致实质上一人“公司”的注册成立；第三个方面的原因是发起人利用公司章程，达到逃避其本应承担的无限责任之目的。发起人假借他人身份证明，将其作为虚假出资人，利用审查机关的漏洞，冒充他人签名，以虚假出资、虚假股东、虚假章程、虚假验资骗取注册登记，利用公司特殊的责任形式，以公司的形式掩盖独资的实质，以有限责任逃避无限责任。其公司在我国目前的公司法律中属于非法公司，其章程也属非法章程。

　　这种公司章程明显属于无效公司章程，但我国法律对其法律后果无明确规定，而其它国家和地区公司法律是如何解决这一问题的呢？如美国《统一有限责任公司法》第209条规定：“如果本法授权或者要求申报的记录所载内容失实，因为信赖该失实记录而遭受损失的人可以从签署该申报记录者或被指使代表其签署记录，且在签署时明知该记录失实的人获得赔偿。”[8]美国《示范商业公司法》第1.29条规定：“一个人如果有意在一个文件上签署而他明知该文件的某些实质性方面是有错误的并且明知这一文件是用来送交州长官的，则该人便构成犯罪。”[9]而大陆法系则相反，重行政乃至刑事责任而轻民事赔偿责任。如我国台湾地区《公司法》第9条规定：“公司设立登记后，如发现其设立登记或其他登记事项，有违法情事时，公司负责人各处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科二万元以下罚金。……。前三项裁判确定后，由法院检察处通知中央主管机关撤销其登记。”鉴于以上，笔者认为在章程无效的法律后果上，有效建立起刑事行政和民事责任制度，以民事赔偿责任制度为龙头，以行政、刑事责任为二翼，建立完整的责任体系尤为必要。

　　（二）公司章程在公司运作中存在的问题及原因

　　在公司运作中，公司章程往往被公司的各个机关遗忘。在公司的决策、执行和监督等过程中，公司股东、董事和监事并不按照公司章程预先设定的游戏规则行事，经常会出现公司股东、董事一人决定，对各机关不当干预等现象；公司章程形同虚设，无法实现其保障公司运作的功用，也无法作为处理公司内部法律关系的基本依据加以遵循，出现有章不循的现象等。笔者在实践中，要求公司提供其公司章程时，常常会听到这样的疑问：“我们有公司章程吗”？也会得到这样的答案：我们公司没有公司章程。等到提供来时，公司章程往往是从工商登记档案中复印出来的。

　　这种现象产生的原因，主要是公司的运作者不能正确认识公司章程的地位和作用。有些公司认为，公司成立之后，公司章程便已经完成了其历史使命，应该被束之高阁。正因为忽视了公司章程对于公司法人的重要地位和其在公司管理、运作中的重要作用，才会出现上述现象，才会使笔者听到这样的疑问和答案。

　　四、充分体现和实践公司章程的法律地位

　　如何彰显公司的法律地位，避免在制定公司章程和发挥公司章程功用中出现上述问题，笔者谈谈自己的看法：

　　（一）、借鉴德国、日本等国的经验，要求公司章程经过律师见证。

　　律师具有专业的法律知识，能够对公司章程中的法律问题进行深入的分析，并作出专业的判断，其能够完成公司章程合法性的审查；不仅如此，律师法本身规定了律师可以从事相关的见证业务，其独立的地位可以客观地证明公司章程印章和签名的真实性。根据民事诉讼法的规定，经过律师见证的法律文书在无相反证据足以推翻的情况下可以直接作为证据使用，其证据效力和法律效力无庸置疑，所以经过律师见证的公司章程，可以直接由公司登记机关采信，而不必进行审查，可以避免前文提到的虚假签名等现象。基于此，笔者认为，公司章程如果能够通过律师见证的方式由律师参与制定，公司章程无论其合法性还是其合理性，以及运作中的可操作性，都能得到保证和彰显，并且可以最大程度地避免纠纷。当然，这取决于市场主体的法律意识提高和实践需求，但我们已经在法律实践中越来越体会到很多公司、投资者在这方面的强烈愿望。

　　（二）、在公司章程中充分体现意思自治原则。

　　对于公司章程的意思自治问题，江平教授有过精彩的论述：“在市场经济中体现当事人意志的，主要有两个，交易行为体现为合同，投资行为体现为章程。章程是由投资人自己制定的，它不能违背公司法强制性规定，但仍可作出许多自己的决定。所以，在市场经济下，公司法中仍要贯彻股东、当事人意思自治的原则，否则会变成僵化的公司法。”[10]公司作为现代企业主体，需要在市场经济中保持不败之地，必须具有自身的优势。市场经济中保持优势的因素有很多，不仅有产品、销售渠道等因素，更重要的是合理的内部控制机制、正常高效的运作体系和具有凝聚力的公司文化等，这些内在的因素才是公司保持长久生命力的最重要因素。而上述因素，并非一朝一夕之功可成，关键在于公司章程。公司应该在成立之初制定详细的充分反映股东意思的公司章程，将公司经营理念、公司经营宗旨、公司文化等作出明确的规定。在公司章程生效后，在公司运作中，以公司章程作为基本依据和准则，指导公司的经营实践。只有将公司章程真正置于公司内部法律的地位，充分发挥公司章程的重要作用，才能使公司保持市场经济中的优势。

参考文献

1.温世扬，廖焕国：《公司章程与意思自治》，商事论文集第6卷，法律出版社, 2002年版。
2.马绍春：《经济法学》，浙江人民出版社, 2000版。
3.梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996版。
4.卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社，1995年版。
5.毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社，2001年版。

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
[1]汤欣：《论合同法与合同自由》，《民商法论丛（第16卷）》2000年版，第273页。
[2] 方铮：《公司章程法律问题研究》，《杭州商学院学报》2003年第6期，第35页。
[3] 陈燕平、曾东红：《两大法系股份有限公司章程制度比较与启示》，《南方经济》2003年第10期，第63页。
[4]卞耀武：《当代外国公司法》法律出版社1995年版，第549页。
[5]卞耀武：《当代外国公司法》法律出版社1995年版，第584页、第602页。
[6]江平：《商法全书》，中国广播电视出版社1995年版第1160---1193页。
[7] 王晓政:《浅议公司章程的基本内容》，《新疆经济管理》，2000年第6期，第29页。
[8]虞政平：《“瑕疵公司”的权利能力》，《法律适用》2000年第6期，第55页。
[9]卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第19页。
[10] 江平：《公司法从19世纪到20世纪的发展》，《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第28页。