[内容摘要] 本文从我国外资并购的现状以及发展的前景等出发，用法律的视角，对外资并购中遇到的一系列法律障碍、瓶颈等问题进行了深入的分析、研究与探讨；另外还借鉴英美等发达国家的外资并购法律成果，对我国的外资并购法律制度提出了一系列建设性的意见，希望能对完善我国的外资并购法律体系起到一定的启示作用。
　　[关键词] 外资  并购  法律体系　　
　　Abstract: Based on the current status and future prospect of mergers and acquisitions in relation to foreign investment, the thesis of this essay is an analysis through legal horizon concerning an array of legal barriers in the process of foreign investors' merging and acquiring Chinese enterprises as well as a series of constructive suggestions to the relevant Chinese legal system benefiting from mature legal practices of developing countries.
　　Keywords: Foreign Investment, Mergers & Acquisitions, Legal System

　　20世纪90年代以来，全球经济一体化得到了迅猛发展，以跨国公司为主体的跨国并购活动更是异常活跃，对世界经济产生了不可估量的影响。一些轰动全球的并购我们还历历在目，而这些并购所产生的庞然大物，在全球经济领域扮演着十分重要的角色。跨国并购发展是经济全球化发展的必然趋势。根据联合国贸发会议《世界投资报告》统计，世界跨国并购2000年突破1万亿美元，为11438亿美元占当年跨国直接投资额13930亿美元的82%。
　　随着我国外资并购法规的逐步完善、我国产业结构调整和国企改制对并购需求的增大，我国已越来越被国际投资机构认为是亚洲新的潜力巨大的重要并购市场。但是，与发达国家相比，我国外资并购所占外商直接投资额的比例还是相当低。根据联合国贸发会议《世界投资报告》统计，中国外资并购额 2000 年为 22.5 亿美元，占当年中国吸收外商直接投资 407.2 亿美元的 5.5%；2001 年为 23.3亿美元，占当年外商直接投资额 468.8 亿美元的 5.0%；2002 年为 20.7 亿美元，占当年外商直接投资额 527.4 亿美元的 3.9%。
相对来讲，中国过去引进外资主要注重于新建投资，采用并购方式的并不多。一方面，中国发展中国家的经济特点使得新建投资在外商直接投资中占了较大比重，另一方面，我国政策以及体制方面的原因也制约了外资并购的发展。在中国已加入世贸组织的今天，随着经济的发展和国有资产管理体制改革的深化，我国政府对外资并购的态度也逐渐明朗化，即由警惕转为认可，进而变为积极推动，近年来不断颁布的有关外资并购的法规就充分说明了这一点。然而，外资并购从来都是有利有弊，对于像中国这样一个正在作经济战略调整的发展中国家更是如此。一方面它能优化存量资产，促进产业结构的调整并且促进我国现代企业制度的建立；另一方面，它又可能带来国有资产流失、抑制竞争甚至危害国家的经济安全。对此，我们只有制定合理、科学的外资并购政策和法律，充分发挥政策与法律对经济发展的指导和规制功能，才能趋利避害，使其更好地为我国的经济建设服务。目前，我国在外资并购法律制度的建设方面已取得不少进展，外资并购已初步摆脱了无法可依的状态。但是，不容否认的是，现行的法律法规依然存在不少问题和缺陷，外资并购的法律体系也没有真正建立起来，因此理论上和实践中都有大量工作需要做。在此，笔者对我国外资并购法律制度做了宏观上的分析，并对其如何改进提出了自己的一点微薄看法。
　　第一章 外资并购的概念
　　第一节　并购的概念
　　并购，其实从来就是一个模糊的概念，几乎没有人能够说清楚并购的完整定义是什么。经济学家所称的并购概念和法律人所理解的并购概念也不是完全一致的，即使是在英美法里，对并购概念的理解也是有分歧的。“并购”一词通常用“M&A”来表示，“M&A”是英文“MERGERS and　ACQUISITIONS”的缩写。其含义既包括 MERGER（兼并）和 ACQUISITION（收购），也包括 CONSOLIDATION（合并）和 TAKE OVER（接管）等。
　　《大不列颠百科全书》对 Merger 一词的解释是：“Merger 是指两家或更多的独立企业或公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。”根据布莱克法律词典，“Merger” 一个公司被另外一个公司吸收，后者保留自身的名称、实体资格，取得前者的资产、责任、特许权和权力，同时被吸收公司丧失独立商业资格。[The absorption of one company (esp. a corporation) that ceases to exist into another that retains its own name and identity and acquires the assets and liabilities of the former .]。根据上述解释，兼并相当于我国公司法的吸收合并，也即一家公司吸收另一家公司或者多家公司，吸收的公司继续存在，被吸收的公司解散，其全部资产和权利义务由存续的公司继承和承担。笔者认为，兼并带有资产收购和股权收购两种形式均有的性质。因为兼并后，被兼并企业的资产不但全部归存续的公司所有，而且被兼并企业的人格，还有原有的权利义务，债权债务等也全部归存续的公司所继承。从这个意义上来讲，兼并比资产收购或者股权收购的范围更广。
　　收购（Acquisition）是指一家公司用现金、债券或股票等购买另一家公司的股票或资产，以获得对该企业的控制权行为。在当代企业制度和市场经济条件下，它经常用来指一　　家企业通过某种途径取得另一家企业的控制权和经营权的行为。其特点在于目标公司经营控制权易手，但目标公司法人地位并不消失。“Acquisition”可以是“Acquisition of Stock”——对公司股权的收购；也可以是“Acquisition of Assets”——对公司资产的收购。不论哪种收购，目标都指向被收购公司的经营控制权。
综上所述，我们可以将并购“M&A”概括为竞争中占优势的企业通过“吸收合并”、股权收购”或者“资产收购”的方式获取其他企业经营控制权的行为。
　　第二节　外资并购的概念
　　如果说“并购”是一般意义上的企业产权交易行为，那么“外资并购”则是从东道国的角度提出的一个概念，特指外国投资者对国内企业的兼并收购行为。这里，“外国投资者”的主体认定是一个相当重要的问题，它直接决定了某项投资是否受东道国准入政策的限制以及是否享受东道国的外资优惠。国际上在确定外国投资者（这里主要指法人）国籍和资本来源的问题上主要有以下几种标准，即注册地说（登记地说）、住所地说（管理中心地说）、投资地说和资本控制说。在我国，原则上是按照登记地来确认投资者的身份和投资的性质，但在实践中这显然不利于对间接收购等变相的外资并购进行监管，所以有些时候我们尚需借鉴资本控制说的理论，对外资的范围做出扩张性的解释。据此，我们可以将外资并购定义为外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律的规定实质取得境内企业经营控制权的行为。其中，外国企业是并购企业，可称为并购方；国内企业是被并购企业，也叫目标企业。
　　第二章 我国外资并购的特点及利弊分析
　　第一节 我国外资并购的特点
　　外资并购在我国从无到有经历了一个长期发展的过程，目前，在我国的新政策环境下，外资并购呈现出以下几个特点：
　　一、外资并购同国有经济重组密切相连。今天，我国对并购外资越来越开放，发达国家新一轮产业结构调整以及国际并购浪潮不可避免地将与我国宏大的国有经济重组进程相结合，这也使我国的外资并购呈现出与其他国家皆不相同的特点。
　　二、外资并购主要是同业并购。外国投资者与我国的目标企业多数处于同一产业或产业链中，这样的并购摩擦较小，并购后重组与整合的成本也较低，目的主要是寻求规模经济的发展。同业收购突出显示了我国的外资并购侧重于产业投资的倾向。
　　三、实施并购的多是著名跨国公司。世界上著名的跨国公司既有强大的经济实力又有全球的战略布局，它们绝不会错过中国这样一个原材料、廉价劳动力丰富的庞大市场，因此在我国的外资并购中扮演了先行者和主力军的角色。
　　四、外资并购谋求绝对控股。外国投资者对国内企业进行并购时通常不满足于分享经营权，对目标企业的绝对控制才是他们的目的，只有这样他们才会放心地进行技术转移。有些并购当时或许并不导致外国投资者的绝对控股，但这也往往是他们的一项策略，毕竟外商通过增资扩股方式对原投资企业进行再收购的情形已经屡见不鲜。
　　第二节　对我国外资并购的利弊分析
　　其实，“外资并购”就是国际直接投资两种主要方式之一的“跨国并购”，只不过从被投资国的角度换了一种称谓。国际直接投资的另一种方式是绿地投资 (Greenfield Investment)，即跨国公司以“一揽子”生产要素投入的方式在东道国创建新企业，形成新的生产能力。绿地投资必定会带来增量资产，它将导致新企业的设立，而且该企业将运用新资产进行经营；外资并购则不然，不论是资产收购还是股权收购，它针对的都是东道国已有企业的存量资产，收购完成后也主要靠运营该资产以盈利。与绿地投资相比，外资并购直接作用于我国现有的企业，对我国经济的影响更为深刻，而且不论利弊都愈加明显。
　　一、有利之处
　　（1）外资并购是对经济进行战略性重组的一条捷径。到 1999 年，中国连续 8 年成为全球吸引外资最多的发展中国家。2002 年，中国首次超过美国成为全球吸引外资最多的国家。吸引外资突破 500 亿美元大关，创历史最高纪录。但是通过历史数据可以分析出，中国吸引外资的增幅是呈下降趋势的。中国吸引外资的主要方式已经不能适应国际资本流动的新趋势。我国国有企业有 40万家，资产存量达 10 万亿元，即使只对其中一部分进行重组也需要巨额资金。因此，在未来若干年内通过吸引跨国公司并购国有企业，将是解决资金缺口一个很好的选择。并购既盘活了国有资产，又实现了国有资产的保值增值。
　　（2）外资并购有助于加快中国民营企业的发展。与中国的民营企业相比，跨国公司在财产组织形式、企业制度、经营观念、管理手段、生产技术水平，人才及无形资产等方面具有无可比拟的优势，民营企业于与之合作，利用本土优势，双方实现优势互补。随着中国加入WTO，投资环境的改善及对跨国公司投资诸多限制的取消，跨国公司将会更加积极参与对民营企业的并购活动。
　　（3）外资并购有助于增强国内企业融入全球经济。外资并购中国企业，缩短了中国企业掌握国际规则的时间。外国资本进入，不仅带来了资本而且带来了外国的管理经验，营销渠道，中国企业一方面可以加强学习，另一方面，通过与外资的合作，为中国企业走出国门做好准备。2003 年轰动一时的TCL--汤姆逊并购案，双方优势互补，在全球彩电业处于优势地位。TCL 可以充分享用整个企业在全球的营销渠道，通过汤姆逊的生产基地避免反倾销的纠葛，实为中国企业走向世界的一种良好的途径。
虽然外资并购对中国发展具有十分重大的意义和作用，但是由于目前中国仍然处于有计划经济向市场经济转轨的时期，与国际接轨的市场化规范运作的法律法规体系尚不是很完善，外资并购中国企业，尤如一把双刃剑，对中国经济发展也可能带来种种严重的负面影响。
　　二、弊端
　　（1）外资并购可能导致国有资产流失。由于国有资产运营主体缺位、管理权责不明以及国有资产评估的不规范，使得外资在并购国有企业的过程中国有资产流失严重。据统计，在以往外资对国有企业的并购中，有90％存在国有资产流失问题。
　　（2）外资并购形成行业垄断可能严重影响中国有效竞争的市场秩序的建立，并进一步影响到国家经济安全。以并购方式引进外资的负面影响的核心问题是垄断问题。跨国公司的“天性”是追求垄断地位，谋取垄断特权，它一旦控制市场就可能压抑竞争、降低市场效率、扭曲市场结构，并依据集团总利益来决定企业的生产状况，根本不会考虑我国产业结构合理化的问题，这对我国经济的健康发展十分不利。
　　从总体上看，外资并购是经济全球化发展的必然趋势，可以预见，外资并购将越来越成为中国利用外资的重要形式。由于目前外资并购中国企业对中国经济发展具有十分重要的意义和作用，同时又可能带来种种严重的负面影响。这在客观上就需要我们建立起一套健全完善的外资并购法律体系，并遵循国际惯例进行市场化规范运作，驱利避害，充分利用外资并购推进中国经济的全面协调可持续发展。
　　第三章 我国现行外资并购法律制度及其存在的缺陷
　　第一节 现行外资并购法律制度
　　相对发达国家而言，我国利用外资并购企业的历史比较短暂，外资并购的法律法规不是那么完善，但是也逐步建立起了外资并购的法律体系。1998年《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》、1999年的《关于外商投资企业合并与分立的规定》和2000年的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等都是与外资并购相关的立法。2001 年加入世界贸易组织后, 中国对外经济发展战略向前迈出了一大步，各项对外经济政策更加开放，对待外资并购的态度也从许可、利用转变为大力推动。相应的，有关外资并购的法规也是频频出台。2002 年证监会、财政部和经贸委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，外资通过收购非流通股对上市公司的并购被正式解禁；同年，《利用外资改组国有企业暂行规定》出台，进一步为外资并购国有企业开辟了道路；2003 年颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》更是对外资并购所涉及的实体性和程序性内容做出了全面的规定，被视为我国第一部综合性的外资并购法规。这些重要法律的颁布实施充分说明我国的外资并购立法进入了一个快速发展的时期。根据对外资进行全面管理的原则，外国投资者不论亲自出面并购我国境内企业，还是通过其在境内的外商投资企业进行并购，都应受到国内相关法律的制约。然而，由于二者对我国外资政策的影响有不小的差别，目前我国对不同主体的并购还是适用不同的法律规范，以下试分别论述之。
　　一、境外投资者的并购
　　2003 年初，四部委联合颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》（《暂行规定》），我国终于有了一部规范外资并购的专业性法规。它至少对外资并购实践有两大贡献：一是界定了股权并购和资产并购两种基本的外资并购模式，并建立了相应的管理方式；二是在审批程序等方面将并购后企业的形式与现行外商投资企业法衔接起来，确认了并购式外商直接投资在外资法体系中的地位。目前《暂行规定》已是外国投资者实施直接并购的基本法律依据，现就该法的主要内容和其他法规中比较重要的规定谈谈境外投资者对我国企业的并购。
　　（一） 并购的准入
　　外国投资者并购我国企业时首先面临的就是外资准入的问题。从 1987 年开始，我国一直是依靠《指导外商投资方向的暂行规定》和《外商投资产业指导目录》来划定外资准入的范围，其中后者是前者的配套政策。以往，两个法规主要针对新建投资，并未直接规定适用于以并购方式的投资，而新颁布的《暂行规定》则对此予以了明确。两个法规历经数次修改，现在实施的是 2002 年的版本。与过去相比，我国的外资政策更加开放，对银行、保险、商业等服务领域进一步放开，而且放宽了外商投资西部地区的股份比例和行业限制。
　　（二） 对交易相关内容的管理
　　并购双方在交易中至少有三个主要方面要受到有关法律的约束。首先，在处理被并购企业的债权债务时，双方要遵守《暂行规定》设置的程序，不得损害债权人的利益，尤其在资产式并购中。其次，交易价格不能随意制定，无论被并购的对象是不是国有企业，当事人都必须委托资产评估机构对拟转让的股权或拟出售的资产进行评估，然后确定交易价格，只是对国有资产的评估要按照《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理若干问题的规定》等国有资产管理法规办理。最后，双方要对被并购企业的职工妥善安置。《暂行规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》，以及社会保障法规对此都有一些相应的规范。
　　（三） 并购的审批
　　根据《暂行规定》，一般外资并购的审批机关是对外贸易经济合作部（现为“商务部”）或省级对外贸易经济主管部门（现为“商务厅”），审批的内容包括外方的资信证明、中方的财务审计报告、双方达成的协议等一系列文件，如果审批同意则最终的结果将是外商投资企业的设立。当涉及国有产权或者资产时，并购还要预先得到国有资产管理人的批准。根据 2004 年 2 月实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》，批准人是各级国有资产监督管理委员会，而它们的所出资企业则可以直接决定其子企业的国有产权转让，只是其中的重要子企业还需报同级国有资产监督管理机构会签财务部门后批准。如果外资并购达到一定规模从而涉及垄断问题，外国投资者还需就营业额、市场占有率等方面的情况做出报告。目前，由商务部进行这方面的审批，具体负责的部门是条法司。
　　（四） 并购款的支付
　　依据《利用外资改组国有企业暂行规定》和《暂行规定》，不论被并购的是国有企业还是非国有企业，在外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内，外国投资者都应将并购款缴清。如有特殊情况需要延长，则需经审批机关批准，而且六个月内要支付价款的 60％，一年内要将余款支付完毕，若被并购企业是国企，那么外国投资者还要就余款提供担保。
　　《暂行规定》还规定，若外国投资者出资比例低于 25％，以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内缴清；以实物、工业产权等出资的应在营业执照颁发之日起 6 个月内缴清。可以看出，对于投资比例比较低的外资并购，我国规定了相对严格的出资期限。
　　（五） 并购后企业的外资待遇
在我国，外商投资企业普遍享受税收优惠和其他优惠待遇，因此外资并购后企业的待遇也成为大家关注的问题。基于我国目前企业间差别待遇严重等原因，不少人反对经并购设立的外商投资企业再享受优惠待遇，然而，从随后出台的《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》可以看出，这种观点并未被采纳。该通知规定，外方股权比例超过 25％的企业可以享受原外商投资企业的税收待遇，并对并购前后有关经营期、亏损处理和获利年度如何计算等问题做出了规定。对于外资比例低于 25％的外商投资企业，虽然税收优惠享受不到，但它们能够开设外汇帐户，享有自营进出口权，也算是一种优惠待遇。
　　二、境内外资企业的并购
　　（一） 外商投资性公司的并购
　　根据商务部发布的《关于外商投资举办投资性公司的规定》，外商投资性公司投资设立企业，应按外商投资企业的审批权限及审批程序报批；而且，只要折算出的它的投资单独或与其他外国投资者一起比例不低于所设企业注册资本的25％，该新设企业就可以享受外商投资企业的优惠待遇。这些规定说明，我国实际上已将这类公司视为外国投资者，而《暂行规定》也明确将它们对境内企业的并购纳入自己的调整范围。因此，外商投资性公司虽然身在境内，但其并购的行为却要被视为外国投资者的直接并购，应受到相对较严格外资法律的制约。
　　（二） 外商投资企业的并购
　　对于外国投资者通过外商投资企业在我国实施的间接并购，我国还没有像《暂行规定》那样专门的法规来进行规范。实际上在《暂行规定》的草案里，曾有专条规定，要求外国投资者通过已经设立的外商投资企业并购境内企业参照本规定执行，但规定正式出台时，有关方面的条款被删除了。目前，规范此类并购的法规主要是 2000 年颁布的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》以及 1999年颁布、2001 年修订的《关于外商投资企业合并与分立的规定》。根据这两部法规，外商投资企业境内并购涉及的主要问题如下：
　　1、并购者应具备的条件
　　外商投资企业进行股权并购，必须首先符合《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》设置的前提条件：（1）注册资本已缴清；（2）开始盈利；（3）依法经营，无违法经营记录。这其实是将并购的门槛提高，只有其运营已经初步实现我国利用外资目的的外商投资企业才能进行并购。对于兼并式并购，法律的要求略低，根据《关于外商投资企业合并与分立的规定》，只要投资者按照合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际生产经营，合并就可以进行。
　　2、对并购的限制
　　虽然外商投资企业是中国企业，但其投资领域依然受到《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的限制，这样规定主要是为了更有效地贯彻我国的外资政策，防止外国投资者利用间接并购来规避有关法律。另外，为与《公司法》保持一致，《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第 6 条规定，外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十。如果投资是要达到某种并购的目的，这个条款只允许收购更小的公司。在这种情况下，若要收购较大的企业，一般有两种途径：通过一个外国投资者的几家投资企业来共同完成或者是外国投资者与其外商投资企业共同在中国境内投资。
　　3、并购的审批
　　我国对外商投资企业实施的股权式并购规定的比较宽松，只有在被并购公司经营范围属于限制类领域时投资者才有义务提请省级外经贸主管部门审批，如果经营范围属鼓励类或允许类则直接申请登记即可，但投资者以其固定资产投资而改变原经营规模或内容的，投资前应向原审批机关申请并征得同意。外商投资企业实施的兼并式并购是公司合并的一种，因此其审批也比较复杂。原则上合并由原审批机关审批，若拟合并公司的投资总额之和超过原审批机关的权限，那么审批就需由有审批权限的上一级机关实行。如果拟合并的公司中有股份有限公司，则只有商务部才有权审批。另外，根据《关于外商投资企业合并与分立的规定》，当审批机关是商务部时，若商务部认为兼并有垄断嫌疑还可组织相关调查以决定是否批准。
　　第二节 我国现行外资并购法律制度存在的缺陷
　　一、法律的级别低，缺乏权威性
　　在现行外资并购法律中，大都是国务院及其各部门发布的行政法规、部门规章以及一些内部文件，除了《公司法》、《证券法》等，全国人大制定的法律非常少，这就使得法规的权威性和普遍适用性大大降低。我国目前尚没有一部统一调整外资并购的法律规范，而是政出多门，很难协调。我国现行外资并购法律中大量存在着以“条例”、“实施细则”、“办法”和“规定”等名称的部门规章和 “司法解释”。这些法规缺乏权威性、延续性和可操作性，甚至相互之间存在着冲突和矛盾。《外国投资者并购境内企业暂行规定》在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内有可能将起到外资并购一般法的作用，但由于立法层次偏低，无法从根本上起到统一、协调其它部门规章的作用。例如，外国投资者并购上市公司股权，参股证券公司等，只能由《证券法》和《外资参股证券公司设立规则》调整，而不是由《外国投资者并购境内企业暂行规定》调整。另外，我国政府在管理外资并购中采用了大量的隐性政策与不规范的干预，这些手段的透明度低，使外商难以捉摸，也增加了外资并购的风险和不确定性。
　　二、立法层次散乱、立法机构过多。
　　立法散乱，不协调，甚至自相矛盾政出多门加上应时应事的立法方法使得我国外资并购法规明显散乱，不成体系，而且相互之间不协调，甚至自相矛盾。一方面，外资并购涉及外资准入、国有资产管理、外汇管理、税收优惠、股权和产权交易等很多方面，国务院多个部门都有权制定和颁布相应的法律规章；另一方面，各部门在制定规章时又缺乏配合和协调统一，于是便很容易造成有关规定的重复与矛盾，而且往往体现了自己部门的意志和利益。
　　三、多头审批，缺乏协调性。
　　由于我国目前没有统一调整外资并购的法律规范，政府各部门制定的规章，相互打架，矛盾非常突出。而且，每个部门都把自己的利益放在第一位，因此，审批成为规章里必须规定的内容。过去，只有外经贸部门可以审批设立外商投资企业，而现在，可以审批设立外商投资企业或者与审批设立外商投资企业有关的部门，不用说外国投资者，就连专门从事外商投资法律的律师也未必能数得出来究竟有多少。例如，《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定的审批机关是外经贸部和省外经贸部门，而《利用外资改组国有企业暂行规定》规定的审批机关却是国家经济贸易主管部门和财政部门，《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》又规定审批机关是国家经贸委、财政部和中国证监会。这种相互不协调，审批效率低的官僚机制，势必严重挫伤外国投资者的积极性。
　　四、关健内容缺失
　　反垄断法在西方国家的并购法律体系中一直居于核心地位，而我国至今尚无一部专业的反垄断法，仅有的一些原则性规定也散落于《外国投资者并购境内企业暂行规定》等单行法规之中。该法的缺位使我国外资并购法律体系出现了一大空白。而且《外资并购境内企业者暂行规定》虽然规定外经贸部和国家工商行政管理总局作为反垄断的审查机关，但是，究竟以哪个部门为主哪个部门为辅，相互之间的权限如何，并没有明确。另外，对于外国投资者通过外商投资企业对境内企业实施的间接并购，我国目前的立法也有很大缺失。外商投资企业实施的资产收购既不在《外国投资者并购境内企业暂行规定》的调整范围之内，又不受《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的管辖，实际上处在一种不受法律监管的状态。
　　五、对中小股东、债权人、职工利益保护缺乏明确性
因为外资并购涉及到中小股东、债权人的利益，同时也涉及到职工的切身利益，法律法规应当规定得具体一些，实体权利的保护依赖于程序性的规定。现有的外资并购法律程序上的规定比较缺乏，尤其是司法救济方面更少。
　　六、外国投资者待遇偏高
　　自从改革开放以来，中国为了吸引外资，发展经济，在立法上外资并购采用与内资相分离的立法模式，给予外商投资企业许多优于内资企业的待遇，在缴资、税收等方面给予外商以“超国民待遇”，各地政府在吸引外资方面又相互进行攀比，因此，在中国的内、外商企业之间形成了事实上的法律待遇不同，政策待遇有别的局面。超国民待遇对于内资企业而言，是极其不公平的。同时，超国民待遇的实施，不仅造成了内外资企业的不公平待遇，削弱了内资企业的竞争地位，而且造成了国家财政收入的直接减少。
应该承认，中国已经针对外资并购作了大量的立法工作，并有力地推动了并购实践的发展，但我们也要正视这些法规的不足之处，继续完善与发展它们才是外资并购立法的方向所在。
　　第四章 重构我国外资并购法律体系的建议
　　外资并购法律的建构是一项巨大的系统工程，如何解决这些问题，不仅涉及公司法、证券法等重要法律，而且关系到与外资并购相关一整套法律保障体系，同时，也涉及立法机制和相关部门利益的问题。要协调好这些关系，构建一个完整的统一的外资并购法律体系，并非易事。针对我国外资并购立法存在的问题，笔者建议，借鉴国外外资并购立法的经验，重构和完善我国外资并购法律体系，是一条比较便捷的途径。
　　一、健全统一的立法机制，杜绝部门越权立法
要重构和完善我国的外资并购的法律体系，首先要健全统一的立法机制，杜绝部门越权立法。如前所述，现行的外资并购法规，大都是由国务院相关部门制定的，不仅存在越权立法的嫌疑，而且层次低，权威性不足，根本不可能成为统一的外资并购一般法，更为严重的是，这些法规中都突出了部门的利益。要解决这些问题，就要由全国人大和全国人大常委会真正行使立法权，由全国人大和全国人大常委会组织专家或者授权某一权威机构起草有关的外资并购法律，不要把体现部门利益的条文塞到法律中来。这样才有可能制定出既有权威性又是统一性的外资并购基本法。
　　二、采取单轨制的立法模式
我国把原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》并为统一的合同法，就是从双轨制到单轨制立法模式的转变的典范。因为以英美为代表的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和内国人，单轨制的立法模式更符合当前的国际潮流。相反，双轨制的立法模式对内资并购和外资并购分别规制，就像原来的三部合同法一样，容易造成立法上的烦琐、矛盾和重复，同时在形式上也有违背 WTO 国民待遇的嫌疑。因此，笔者建议，应制定《反垄断法》，取代目前有关外资并购的法规，并与《公司法》、《证券法》一起，构成我国统一的并购法。《反垄断法》的制定是当务之急，依靠现有的《反不正当竞争法》，已经不足以对外资的行业并购进行规制。《反垄断法》与《反不正当竞争法》虽然同属竞争法的范畴，但《反垄断法》着眼于反对限制竞争，《反不正当竞争法》着眼于反对不择手段的恶意竞争，两者存在性质上的差别。而且，利用《反垄断法》规制外国企业，尤其是跨国公司的垄断行为，以维护竞争，保护民族工业，保证经济安全是国际上通行的做法，许多国家都将《反垄断法》作为克服外资并购负面效应的核心法律。其次，把《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等外商投资企业法律法规并入《公司法》和《证券法》。第三，由全国人大或全国人大常委会授权国务院，根据《公司法》、《证券法》和《反垄断法》把目前《指导外商投资方向》和《外商投资产业指导目录》修改为《外国投资法》，不再另行制定新的《外国投资法》。第四，国务院相关部门可以根据本部门的实际情况，根据《公司法》、《证券法》和《反垄断法》等法律，制定一些有关外资并购的实施细则之类的规章。第五，授权省级地方人大，可以根据本地的实际情况，制定一些保护中小股东、债权人和职工利益的地方法规，但严禁地方借立法形式，实行地方保护主义，损害外国投资者的利益。
　　三、对外资超国民待遇进行限制
　　（一） 增资控股问题。目前在一些经济效益好的行业中，外方投资者为了获取更大的利润并取得合资企业的控股权，提出追加资本的要求。如果中方不能相应地成比例地增加资本时，其外方单方增资的结果就是使中方减少在合资企业中的股权份额，外方通过这种方式就能够逐步实现对经济效益好的合资企业的控股和并购。应当明确外资增资数额和程序，建议当合资企业的一方单方面要求增加资本，并且增资的数额会导致控股发生变化时，必须经过合资企业董事会全体成员的一致通过，设定这一程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员恶意增资的否决权。
　　（二） 改革中国税收政策。加入 WTO 后，中国对外商投资企业的法律法规已经注意给予外资国民待遇的规定。所以也应该根据国民待遇原则，不搞税收歧视，尽快统一内外资两套税制，给于内资相等待遇。
　　四、建立国家安全和垄断审查的专门机构
反垄断法是外资并购法律体系的重要组成部分，但作为维护市场经济，捍卫有效竞争的独立法律部门，对于外资并购和内资并购它应一视同仁，而将外资政策和其他国家政策交由其他法律部门来贯彻。借鉴美国并购立法的经验，可在商务部专门成立一个外国投资委员会，并在各领域建立专家咨询机构，对外国投资者并购国有企业涉嫌国家安全问题进行审查。这样可以提高对外资并购评估、论证的准确性和科学性，避免审查流于形式。此外，应建立统一对垄断审查的专门机构，不应多头管理。可以由商务部作为垄断审查的专门机构，同时，由司法部作为反垄断的执法部门，依照法律对垄断行为进行制裁。
　　五、强化司法救济制度
　　确立严格的信息披露制度，对于在外资并购中实施欺诈、制作虚假信息，不适当披露、不当干预、侵权等行为实行严厉的法律制裁，包括刑事制裁、行政制裁和民事赔偿。建立和完善保护少数股东和中小股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权和股东代表诉讼等法律制度。同时，建立和完善国有资产评估制度，使外资并购国有资产行为规范化，严防暗箱操作。
　　结　语
　　由于经济发展程度和政策上的原因，中国在过去吸收外资一直以绿地投资为主。但 2001 年底入世之后，尤其是在2002 年、2003 年两年里，我国外资并购法规以前所未有的密度出台，另外，我国正在大力进行经济结构的战略性调整，国家要从大量的竞争性领域退出，有近十万亿的国有资产等待重组，所以外资并购将在中国大有可为。可以预见，以并购方式吸引外资将成为我国下一阶段利用外资的重要方式。
　　同时，我们应清楚，并购是跨国公司进行国际竞争的重要手段。并购外资来到我国，其目的不是帮助我们改造国有企业或者扶持民营企业，也不是要配合我们的经济结构调整，他们很可能对企业，行业甚至国民经济带来冲击，因此必须研究其中的正负效应，采取相应的对策，以有效地对外资并购进行规制。我们还应看到，我国的外资并购法律还很不完善，国内相关的配套制度也没有跟上，不能适应外资并购实践快速发展的需要。因此，我们必须结合中国改革开放的实际和国际并购的惯例加强我国外资并购法律制度的建设，其中重点要确立外资并购法律的基本原则，同时在包括反垄断、职工安置、债权人保护、等诸多与外资并购密切相关的领域里加强立法和执法。只有如此，我们才能营造一个良好的法律环境，将外资并购引入规范发展的道路并使其为我国的经济现代化建设服务。
　　(本文获2006年嘉兴律师实务理论研讨二等奖)