浙江国傲律师事务所    鲁立志
                 
内容提要：情节加重犯之加重情节是量刑情节而不是定罪情节；基本构成要件与基本犯的构成要件存在区别；加重犯罪只分为结果加重犯与情节加重犯两类；情节加重犯是单纯一罪。

关键词：量刑情节 基本构成要件 基本犯构成要件 罪数形态

　　情节加重犯就是实施某种基本犯罪行为具有某种严重情节而加重其法定刑的犯罪形态。关于情节加重犯的罪数较少有人探讨。且刑法中有些貌似情节加重犯的规定极易导致人们陷入错误认识。因而，本文拟就情节加重犯之罪数展开论述，以澄清认识。
　　一、情节加重犯之加重情节定性
　　情节加重犯的加重情节到底是属于定罪情节还是量刑情节，这一问题的解决是探讨后面几个问题的前提。关于情节加重犯加重情节的性质在我国刑法理论界存在着两种观点：其一，认为是量刑情节。[1]其二认为是定罪情节。[2]认为是定罪情节的学者提出的根本理由是刑法不可能为量刑情节配置法定刑，而情节加重犯中明确规定了加重法定刑。笔者认为：以为刑法为加重情节配置了法定刑实际上是一种误解。例如说刑法第308条规定的打击报复证人罪是一个典型的情节加重犯，实际上打击报复证人罪本来就包括一般情况与情节严重两种情况，其都是基本构成要件的范畴（这涉及到基本构成要件与基本犯的构成要件的区别，二者区别下文再议），刑法分则为打击、报复证人罪配置的法定刑实际最低为拘役，而最高为七年有期徒刑，但是因为该法定刑幅度过大，最低可判拘役而最高可判七年有期徒刑，如果不进行细分，则会给法官的自由裁量权过大，为防止司法权的滥用，所以将整个法定刑划分为几个档次，并规定了相应的适用该档法定刑的条件。实际上刑法的大多数条文都是如此规定的，因而这些适用条件所起的作用就是选择法定刑的档次，其应该是量刑情节，既然如此，当然就谈不上是为量刑情节配置法定刑了。正如有学者指出：“在我国刑法分则中，有相当一部分犯罪的法定刑以情节轻重为根据，划分了不同的等级层次，即量刑格”，“定罪情节，是构成犯罪所必备的情节，它是量刑的前提，它本身虽不影响量刑格的升降，但构成量刑格的最低起点。量刑格随放任情节（该著者将量刑情节分为确然情节/或然情节/放任情节）的严重性的上升而上升，实际上是随放任情节在质与量上超出定罪情节的程度上升而上升。”[3]而认为不是量刑情节则存在问题：定刑情节应该是犯罪构成事实，其对定罪起着法定标准的作用，有其才能构成犯罪，缺少则不成为犯罪，情节犯的情节就是如此，情节犯中“作为定罪情节的那些概括性因素又决定着一行为能否成立犯罪，这就表明它属于犯罪构成要件”[4]而情节加重犯的加重情节则不是如此，即使不具有加重情节犯罪仍然是成立的。或许有学者会提出没有加重情节就不构成派生罪。[5]然而，在情节加重犯的场合（笔者认为情节加重犯包括数额加重犯，理由下文再述），基本罪与派生罪实际上并没有太大的区别，例如说诈骗数额较大的财物构成基本罪，诈骗数额巨大或特别巨大财物构成派生罪，然而，这几种情况同样属于诈骗罪既遂，其基本罪与派生罪分类的意义恐怕还值得商榷。我国亦有学者指出“情节犯的情节只关系到行为的有罪性，它是区分罪与非罪的情节，与量刑无关，即它不包括情节加重犯与情节减轻犯。……情节加重犯和情节减轻犯的情节不是概括定罪情节。[6]由于定罪情节分为确定性定罪情节与概括性定罪情节，显然情节加重犯之加重情节也不属于确定性定罪情节，因而，实际上该学者也是认为情节加重犯之加重情节不属于定罪情节而属于量刑情节。
　　二、基本构成要件与基本犯构成要件的关系
　　对于基本构成要件与基本犯构成要件这两个概念，我国刑法理论界大多数学者都是将二者等同予以使用。如有人提出“相对基本的犯罪构成，加重结果具有客观的因果性和依附性，也就是说，没有基本犯，加重结果就没有存在的余地，加重结果不仅基于基本犯，而且在性质上不同于基本犯构成要件的结果。”[7]其显然是将基本构成要件等同于基本犯构成要件。笔者认为，基本构成要件是相对于修正的构成要件而言的一个概念，一般认为刑法分则所规定的犯罪既遂的构成要件是基本的构成要件，而刑法总则与刑法分则所共同规定的共同犯罪、犯罪预备、未遂、中止的构成要件为修正的构成要件；基本犯构成要件则是相对于加重或减轻构成要件而言的一个概念。因而，基本构成要件与基本犯构成要件是在不同意义与不同场合下使用的，不能将二者混同起来。在德日等国以及台湾地区的刑法中，加重犯罪都被规定为一种独立的犯罪，加重犯罪与普通犯罪有不同的罪名，且用不同的法条加以规定，如普通盗窃罪与加重盗窃罪就是如此。因而，此时基本构成要件与基本犯构成要件是完全等同的，普通盗窃罪的构成要件既是基本构成要件又是基本犯构成要件。然而，在我国大陆刑法典中并没有将加重犯罪规定为独立的犯罪，而且，加重犯罪与基本犯罪都规定在一个法条中（对于第115条及119条是否为独立规定的情节加重犯尚有争议），因而，我国刑法中的基本犯构成要件不同于德、日等国以及台湾地区刑法中的基本犯构成要件。在我国大陆基本构成要件是刑法分则就整个既遂犯所规定的构成要件，其可以同时包含普通情节、严重情节、特别严重情节、减轻情节等多种情况，也可以只包含其中的一种或几种情况，但行为符合基本构成要件只能符合一种情况，也就是说只能具备一种情节，因而，基本犯构成要件、加重构成要件（结果加重犯构成要件除外）或减轻构成要件都属于基本构成要件的组成部分。当然，基本构成要件与基本犯构成要件就不能等同了。在结果加重犯的场合，由于发生的结果是超出基本构成要件范围的，所以其不完全属于基本构成要件（结果加重犯由基本犯罪加加重结果组成，基本犯构成要件属于基本构成要件，而加重结果则超出基本构成要件，所以是“不完全属于”，当然该问题还有待进一步探讨，然本文旨在探讨情节加重犯，所以对此不再赘述）。以刑法第234条规定的故意伤害罪为例，在该条中故意伤害罪达到既遂实际上可能有造成轻伤，造成重伤以及以特别残忍的手段造成重伤或严重残疾等多种情况，这几种情况都是基本构成要件的范畴，由于故意伤害罪所包含的结果只能是伤害所以造成死亡的结果不属于基本构成要件的范畴。
　　三、情节加重犯的范围
　　讨论情节加重犯的罪数必须具备一个前提条件，那就是要正确界定情节加重犯的范围，由于加重犯罪具有显著的特征，因而将加重犯罪与普通犯罪加以区分相当容易，所以界定情节加重犯范围的关键是要将情节加重犯与其它加重犯罪区分开来。一般认为我国刑法规定了情节加重犯、结果加重犯、数额加重犯三种加重犯罪，亦有学者认为我国刑法中规定了数量加重犯、手段加重犯、对象加重犯、以及客观情状加重犯等加重结构形态。[8]还有学者认为我国刑法规定了地点加重犯、时间加重犯、对象加重犯和手段或方法加重犯。[9]笔者认为实际上可以认为我国刑法中只规定了结果加重犯与情节加重犯两种加重犯罪，所谓地点加重犯、时间加重犯、数额加重犯、对象加重犯等都是情节加重犯的一种表现形式。因为情节加重犯之加重情节仅是一个量刑情节，其所起的作用是选择法定刑的档次，而地点加重犯之地点、时间加重犯之时间、手段加重犯之手段、对象加重犯之对象都起着这种作用，而且行为手段、行为时间、行为地点、行为对象、行为造成的损失都可以视作情节，一个犯罪只要达到既遂，无论地点在哪，时间如何，数额多少，对象是谁，手段是否残酷，无疑都可以被基本构成要件所包容，没有超出基本构成要件的范畴。只有结果加重犯的加重结果超出了基本构成要件之外，不能为基本构成要件所涵盖，所以除结果加重犯之外其它的加重犯罪都属于情节加重犯。我国亦有学者持该种观点。[10]这里需要指出的是：有学者将刑法第127条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪当作第264条盗窃罪的对象加重犯。[11]这是不妥的。因为盗窃罪的法定刑最高是死刑，而盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的最高法定刑也只是死刑，基本犯已经达到死刑又谈何加重呢？且盗窃罪属于侵犯财产罪，而盗窃枪支、弹药、爆炸物罪属于危害公共安全罪，二者性质不同。
　　由以上论述可知，只要区分结果加重犯就可以界定情节加重犯的范围。当前关于情节加重犯与结果加重犯的区别，理论界主要有如下几种观点：一、有学者认为二者有如下区别：（1）结果加重犯中的加重结果带有特定性，是单项指标，而情节加重犯中的情节带有不特定性，是综合指标。（2）加重结果具体形态由法律规定，具有明确性，只有发生这种结果才能加重罪责，而严重情节法律没有规定具体形态，什么情节是严重情节由司法机关掌握。（3）加重结果仅限于客观要件中的结果要素具有单一性，而加重情节是包含主客观要件及犯罪有关的诸事实因素在内的综合指标，带有多样性。[12]二、另有学者认为二者区别有三：（1）与前位学者观点中的第一种区别相同，即一个是单项指标一个是综合指标。（2）刑法对情节加重犯的加重情节的评价与对结果加重犯中的加重结果的评价不同。（3）有情节减轻犯而不存在结果减轻犯。[13]笔者认为，此二位学者所提出的情节加重犯与结果加重犯之区别固然有一定道理，但实际上并未为二者之区分提供一个实际具有可操作性的区分标准。首先，加重结果具有特定性，而严重情节不具有特定性，这或许是二者区别。然而到底什么结果是特定的，可以被认为是加重结果，什么结果是不特定的，只能被认定为加重情节，根本就很难把握。其次，何为加重情节之情节严重无疑要由司法机关掌握，然而在很多场合，何为加重结果之结果严重也要由司法机关掌握。再次“加重结果具有单一性，加重情节具有多样性，存在情节减轻犯而不存在结果减轻犯”，这些实际上是情节加重犯与结果加重犯之表面特征的区别，它们在情节加重犯与结果加重犯界限本来就很清楚的场合才能起作用，在难以区分的场合，例如有“造成严重结果”之规定的时候，其根本就不能起到区分作用。最后，区分结果加重犯与情节加重犯是评价加重结果与加重情节的前提，而不能反之。
　　笔者认为结果加重犯与情节加重犯的根本区别在于：看加重结果或加重情节是否超出基本构成要件的范畴。例如，故意伤害罪中故意伤害致人重伤并没有超出基本构成要件的范畴，因而应认为是情节加重犯，而故意伤害致人死亡的死亡结果超出了基本构成要件的范畴，因而构成了结果加重犯，按照“加重结果具有特定性，严重情节不具有特定性”之区分标准，则势必将故意伤害致人重伤认定为结果加重犯，这显然为我们所不能接受。
　　四、情节加重犯之罪数
　　探讨情节加重犯的罪数实际上就是要探讨情节加重犯属于一罪还是数罪，或者属于罪数不典型的情况。根据我国学界的通说，判断一罪还是数罪的标准采取的是犯罪构成标准说。那么，我们要探讨情节加重犯的罪数就要分析情节加重犯到底符合了几个犯罪构成。由于情节加重犯的构成要件是包含于基本构成要件之中的 ，情节加重犯实际上 只符合了基本构成要件一个构成要件，因而，情节加重犯应当是一罪而不是数罪，且情节加重犯形式上并没有貌似数罪的特征，所以，情节加重犯应当是单纯一罪。我国有学者认为，情节加重犯（包括数额加重犯）的罪数形态是一种罪数不典型的形态，其包括实质一罪、法定的一罪以及同种数罪但按一罪加重处罚的情况。他举了以伪造公司证件、印章手段诈骗数额巨大公私财物的例子，以及证人以伪造国家机关公文、证件、印章手段作伪证的例子予以证明。[14]笔者认为其所举的例子实际上是牵连犯与情节加重犯发生竞合的情况，根本就不能得出情节加重犯是法定一罪的结论。在结果加重犯的场合也会出现此种情况。例如，某甲为找某乙报仇，知道乙要参加游行，便携带匕首跟随游行队伍参加游行，故意伤害某乙导致其死亡。这是结果加重犯与与吸收犯竞合之情况，难道能认为结果加重犯是吸收犯，从而是实质数罪而处断一罪吗？显然不能。在上述前两个案例中之所以会得出错误的结论，关键就在于没有注意到牵连犯是包括手段行为与目的行为在内的，我们只能把用伪造公司证件、印章诈骗数额较大的财物这个整体称为牵连犯，而不能把诈骗数额较大的财物这个行为单独称为牵连犯，同理只能把伪造国家公文、证件、印章作伪证这个整体视为牵连犯。所以，情节加重犯不能为法定一罪。
　　那么，情节加重犯能否为同种数罪或异种数罪呢？无论是同种数罪还是异种数罪，要构成情节加重犯都必然要将一罪作为基本犯，而将其它罪作为加重情节。然而，一个具有独立构成要件的犯罪能作为加重情节吗？正如我国有学者学指出：“情节加重犯之所谓情节严重或恶劣，也只能是在基本犯的罪质之内加重其罪责的主观或客观的事实因素，凡是超出其罪质的范围，则该情节构成其它犯罪，这时应解决的是犯罪的单复数问题，而不是情节加重犯问题。”[20]如果有两个独立的犯罪则就有了两个独立的罪质，当然这两个独立的罪质可能存在性质相同与性质不同两种情况，这就是同种数罪与异种数罪，然而，只要罪质相互是独立的，一罪质就不能在另一罪质之内加重其罪责，因而同种数罪与异种数罪的场合根本不存在加重情节，当然就谈不上是情节加重犯。需要指出的是，既然同种数罪也不能认为是情节加重犯，那么对同种数罪应如何处理呢？同种数罪的数个犯罪行为之间实际上存在着有连续性和无连续性两种情况，对于有连续性的则按连续犯的处断原则处理（这里有一点需要注意：我国刑法中在牵连犯与连续犯的处罚方式上采用了情节加重犯的处罚方式，但并不意味着这种情况下牵连犯与连续犯就是情节加重犯），对于没有连续性的则数罪并罚。对同种数罪的处罚原则我国有并罚说、一罚说与折衷说三种，在此意义上说，笔者同意并罚说。因为我国刑法规定数罪并罚并没有排除同种数罪，且在刑法中对有些同种数罪不并罚会罚不当罪，所以一罚说不可取，而折衷说在同种数罪上采取了不同标准也不科学。
　　在我国刑法中有些规定表面上符合了情节加重犯的规定，却实际上不是情节加重犯，而是包容犯。所谓包容犯是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一种犯罪，刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚情节而不实行数罪并罚的情况。[15]例如刑法第240条规定了拐卖妇女儿童罪，该罪就是将奸淫被拐卖妇女及诱骗、强迫被拐卖妇女卖淫等犯罪行为作为拐卖妇女儿童罪的加重处罚情节，因而该罪是包容犯而不是有的学者所说的情节加重犯。