OEM是英文Original Equipment Manufacturing 的缩写，直译为原厂设备制造。OEM的经营方式由来已久，起初是国外制造业尤其是电子及计算机行业所广泛采用的一种有效利用企业外部资源的方式，后玩具制造、服装鞋类加工等各种产品均广泛采用此种方式。 美国个人计算机网络大辞典给OEM方式所下的定义是“当原始设备制造商从别的企业采购大量的配件或成品并冠以自身的品牌进行再加工或直接销售时，这种制造及营销方式都被称为OEM方式。”OEM实际上是定牌生产合作，俗称“贴牌”。即企业专门接受其他企业的要求为其定牌生产。
　　OEM的当事人之间的法律关系本质上为买卖关系，一方利用自有品牌或许可使用的品牌，包括商标、标志、名称等，将从制造商处购买的产品，标注自有品牌或许可使用品牌后再卖与用户。买卖双方通常都为同行业或相关行业的厂商，其中卖方为原产品制造商，买方为拥有品牌优势的制造商。国际贸易中OEM方式，无论是买卖关系还是商标、标识的使用，均具有涉外法律因素。买卖关系中包含商标法律关系。境内的商品买卖和商标权许可或转让事宜适用本国法律，进出口贸易则须适用本国参加的国际公约、双边条约或协定、本国法、进口地法律、出口地法律甚或第三地（如转口贸易）的法律。商品贸易关系适用的法律与惯例，一般有三种情形，或是适用合同当事人所在国国内的有关法律，如我国《合同法》第126条的规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”根据此项法律规定，国际贸易买卖合同的交易双方可以协商约定处理合同争议所适用的准据法。既可以选择按买方或卖方所在国的法律，也可以选择买卖双方同意的第三国的法律或有关的国际条约与公约。若买卖双方未在进出口合同中约定解决合同争议适用的法律，则由受理合同争议的法院或仲裁机构依据与合同有最密切联系的国家的法律来处理合同项下的争议。第二种情形是适用有关的国际条约与公约，各国政府和一些国际组织为消除贸易壁垒，缔结和订立的一些双边或多边的国际条约或公约，如贸易协定、支付协定以及有关国际贸易、运输、仲裁等方面的条约或公约。如我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》、《承认与执行外国仲裁裁决公约》等。第三种情形是适用国际贸易惯例，《联合国国际货物销售合同公约》规定，当事人在合同中没有排除适用的惯例，或当事人已经知道或理应知道的惯例，以及在国际贸易中被人们经常使用和反复遵守的惯例，即使当事人未明确同意采用，也可作为当事人默示同意惯例。在当前国际货物贸易中，影响较大而且适用范围较广的国际贸易惯例，主要有国际商会修订的《跟单信用证统一惯例》、《托收统一规则》、《国际备用信用证惯例》、《2000年国际贸易术语解释通则》以及国际法协会1932年《华沙—牛津规则》。
　　与其他知识产权法律关系一样，商标法律关系与纯粹的商品交易关系有显著的区别。商品买卖建立在物权基础上，相对于知识产权，物权不具有地域性，通过商品交易转移物的所有权，该所有权受到普遍保护，而不论该物处在什么法域。知识产权最本质的特点就是地域性，包括专利权、工业品外观设计、商标权和版权都具有地域性的特点。专利权、工业品外观设计、商标权这些权利仅仅依据某个国家的国内法而产生，而且仅在其产生的国家依该国的法律受到保护。就这些权利而言，由于权利的产生须经过申请批准手续，因此要得到国际保护，权利所有人必须向有关国家提出申请，并获得这些国家的批准，只有在批准授权的国家地域内才享有专有权。在一国可获得的商标权，在另一国可能会被驳回 。当权利遭到侵犯时，也只能依授权国的法律请求依据该国的法律进行保护。简言之，商标权的获得和权利救济均具有地域性。如《保护工业产权巴黎公约》虽在国民待遇、优先权待遇及共同规则等方面形成共识，但其中的共同规则之一就是：商标申请和注册的条件由各缔约国国内法决定，各缔约国的商标管理机构依据各国的法律各自独立授予商标专有权或驳回申请，不受其他缔约国已经授予专有权或驳回申请的影响。《与贸易有关的知识产权协议》是迄今为止涉及范围最广，内容最全面的多边协议，协议再次明确了国民待遇原则和最惠国待遇原则，规定了知识产权最低保护标准、争端解决的规则和机制，提及了世界知识产权组织公约中几乎所有重要的规定，规定成员方应提供的国内的知识产权执法程序和救济，民事程序和行政程序及其救济、临时措施、边境措施的专门要求与刑事程序，而且还规定，凡成员方之间发生有关TRIPS义务方面的争端，将一律应世界贸易组织的争端解决程序处理。即便TRIPS协议，也不能改变知识产权地域性的本质特征，商标申请和注册的条件由各缔约国国内法决定，各自独立，不受其他国家或国际组织的干涉或影响。
　　世界经济的一体化，使得任何一个国家的经济发展都越来越多地依赖国际市场。国际贸易中的OEM形式就是显著表现形式之一，尤其在加入WTO后，我国在产品输出贸易领域取得快速增长，与此同时，被诉侵犯国外商标权的案件呈逐年上升趋势。知识产权保护不利构成贸易壁垒的问题已日益受到各国的关注。相对而言，发达国家在国际贸易中知识产权所占比重较大，在加强知识产权保护方面强烈要求贸易伙伴提高知识产权保护水平，对保护不力的国家采取各种强制措施，包括进行双边或多边知识产权谈判，要求对方为其知识产权提供充分保护。如美国通过适用其1988年制定的《综合贸易法》，根据该法的301条款，将采取贸易保护行动与具体保护美国知识产权的状况挂钩。日本、欧洲等国也制定保护知识产权相关策略来保护自己的贸易优势地位。而我国企业普遍缺乏自主知识产权，知识产权意识不强，在使用他人、他国品牌进行OEM时，商标意识薄弱，不注意防范，从而容易成为贸易对手诉讼的靶子，也成为某些国家政府指责中国政府保护知识产权不利启动贸易报复措施的理由之一。同时，我国企业自主商标权意识也不强，如一些国内著名企业品牌、国内名优地理标志产品屡屡被抢注，造成出口市场受阻碍，给企业乃至国家造成不小的损失。
　　就商标法律立法方面，中国于1979年11月1日恢复商标统一注册工作，1983年3月1日，《商标法》开始实施，1983年3月颁布了《商标法实施细则》。1993年2月，《商标法》第一次修改，将服务商标纳入商标保护范围，加大对商标侵权假冒行为的打击力度，进一步完善商标注册程序。93年对《商标法》的第二次修改，将集体商标和证明商标纳入商标保护范围，增加对“公众熟知的商标”的保护规定。 目前适用的是2001年10月全国人大修改的《商标法》，此次修改将立体商标和颜色组合商标纳入商标保护范围，加大对驰名商标的保护力度，增加以商标制度保护地理标志，增加商标确权程序的司法审查，进一步加大对商标侵权假冒行为的打击力度，使得此《商标法》的有关规定与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的原则相一致。2002年8月，中国政府对《商标法实施细则》进行修改，并将其更名为《商标法实施条例》。根据《商标法》及《商标法实施细则》的规定，国家工商行政管理总局先后制定或修改了《商标评审规则》、《驰名商标认定和保护规定》、《集体商标、证明商标注册和管理方法》、《马德里商标国际注册实施办法》、《商标印制管理办法》等部门规章。在商标权保护方面，1994年9月，中国开始对知识产权实施边境保护，95年10月，中国首次颁布实施《知识产权海关保护条例》建立起符合世界贸易规则的知识产权边境保护制度，2003年12月中国颁布修订后的《知识产权海关保护条例》。在商标权的司法保护方面，2002年10月12日，最高人民法院颁布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，2004年12月最高人民法院、最高人民检察院联合公布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。在参加国际组织和国际公约方面， 中国于1986年6月3日加入世界知识产权组织后，相继参加了《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《商标注册用商品和服务分类尼斯协定》。中国加入WTO后，《与贸易有关的知识产权协议》等一揽子WTO的国际公约亦适用我国。
　　OEM形式一般为商标许可使用方式，根据OEM许可使用方式的不同可分为独占使用许可，排他使用许可、普通使用许可。独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。OEM的许可方和被许可方应明确许可的方式，确定买卖双方在商标许可使用方面的权利和义务关系。
　　就国际贸易OEM的当事人的国别区分，OEM可分为以下几种类型：一种类型是品牌提供商和制造商均为本国企业，品牌提供商、制造商完成国内的买卖关系后，品牌提供商或制造商又将产品出口至境外，如专业外贸出口企业以自主品牌向生产企业下发订单，生产企业完成订单后，外贸企业组织出口的行为或企业使用品牌提供商提供的商标生产的商品出口。第二种类型是品牌提供商为境外厂商，生产商为境内企业，境内企业按照境外厂商要求完成生产或加工，并贴上境外厂商提供的商标或产品标志，再出口至境外的方式。第三种类型为境内企业为品牌提供商，境外企业为生产商，境外企业按照境内企业的要求完成生产或加工后，进口至境内的方式，这种方式俗称“海外定牌”。
第一种类型的OEM形式，品牌提供商和制造商均在本国，在本国发生的商标使用权法律关系适用本国法律，使用该品牌的商品出口至其他国家或地区的，须保证该品牌不与进口国的同样商品的商标近似或雷同，不得与驰名商标类似或雷同。对于第二种情形，因品牌提供商为境外厂商，生产商为境内企业，作为生产商和出口商，应确保境外品牌提供商有使用品牌的权利，系自有品牌或获得品牌合法许可使用权。可查验品牌提供商的商标注册证书或许可使用证，也可通过专业机构如律师事务所、商标代理机构、咨询调查机构查验其品牌使用授权或自主品牌的真实性。第三种方式生产车间在境外，境内品牌提供商得保证在境外生产的产品不侵犯生产商所在国的同种或类似商品的商标权，不得侵犯驰名商标。在进行贴牌生产出口或进口之前，应充分了解目标国本国的商标法律、该国参加的国际或地区性条约、协定或法规，也可利用该国参加的国际或地区性条约、协定或法规，及时办理出口商标的海外注册。
　　为了避免对出口国商标的侵权，可事先在商品拟出口国，依据产品的种类和性质，进行商标国际注册。如果出口国与中国一样，同是马德里协定的成员国，则可通过国家商标局依照《马德里商标国际注册实施办法》办理。商标国际注册人申请办理商标国际注册须符合以下条件：“应通过国家工商行政管理局办理，并首先在中国取得商标注册、初步审定或者申请已被受理”。用打字机填写国际局提供的英文或者法文书式，也可以使用商标局制定的中文《商标国际注册申请书》。申请商标国际注册应至少指定一个缔约方，如申请人在申请书中指定有英国、法国的，即视为其声明在英国、法国有使用该商标意图，在英国、法国申请获得商标注册。商标国际注册申请人必须与国内注册商标名称一致。商标国际注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请文件的，编定申请号，商标局在三十天内将申请书件（英文或法文）寄国际局。申请国际注册的商标，一经在国际注册薄上登记后，即由国际局负责刊登、出版在《世界知识产权组织国际商标公告》上，每两周公告一次，任何人均可订购；商标注册证由国际局直接寄送申请人、注册人或其代理人。商标国际注册申请时指定的各保护国家，将根据各自的国家法律决定是否予以保护。若指定被驳回，申请人可根据该驳回国的国家商标法，直接或委托代理人进行申诉。进行商标国际注册后，如指定的保护国家根据其本国法律授予商标权而予以注册的，则申请人申请注册的商标为该国的注册商标，受该国的商标法的保护。注册商标到期的，通过中国商标局向国际局申请续展。申请人也可以根据需要放弃申请或注销申请，注销申请的须涉及申请书中的全部（一个以上缔约国）或相同（一个缔约国）的国家。通过商标国际注册在进口国注册商标，商标权的取得、限制、丧失、侵权救济受该国家商标法律的调整。
　　如出口国非马德里公约成员国，就须依照出口国法律或进口国法律，直接向出口国或进口国商标局申请注册。
　　就商标权的授予，有些国家采取申请在先原则，一些国家采取注册在先原则。日本、韩国、意大利等国采用注册在先原则，容易造成各种抢注事件的发生，所以必须把握注册时机，例如适用优先权。《巴黎公约》第四条规定：任何公约成员国申请人，在任一成员国递交同一商标申请，从首次申请之日起算6个月内，可在公约其他成员国享有优先权。如我国某公司在国内首次提出某一商标的注册申请，申请日为2002年1月5日，如该公司要在巴黎公约其他成员国申请同一商标的注册，就应在2002年7月5日前向该成员国商标局提出优先权申请，如提交优先权申请的日期超过7月5日，商标申请优先权随之丧失。一些国家如美国、英国、澳大利亚、加拿大、新加坡采取使用在先原则，作为出口商，既要及时在出口国办理注册，又须尽早将商标投入使用出口商品，并保存商标使用的凭据，如销售合同、发票、广告宣传资料，商品标签。即便被他人抢注，可利用先使用证据，适用出口国提供的商标确权争议程序，如提出异议、宣告无效、撤消注册、对驰名商标的特殊保护，夺回被抢注的商标。
　　中国作为世界制造业基地，OEM将存在很长一段时间内，产品质量固然重要，但品牌是企业乃至一个国家竞争实力的重要体现。树立品牌意识、建立自主品牌，加强商标保护意识是企业在OEM时必须引起足够关注的。

作者简介：
陈芬娟
    拥有司法部、证监会授予的证券律师资格，在证券公司法律、国际贸易法律等方面造诣颇深；能熟练地以英语为工作语言，擅长法律英语。
    执业理念：恪守律师职业道德，倾注法律服务热情。