[内容提要] 《商品房买卖合同示范文本》是国内不多的能够引起大众较高关注度的示范文本之一，由于商品房买卖的复杂性和相应法律规定的滞后性，在适用数年后，《商品房买卖合同示范文本》的相应条款产生了解释、甚至修正的必要。本文在充分肯定《商品房买卖合同示范文本》作用的前提下，对其涉及到的诸如土地、面积、产权等相关问题进行了阐释并提出了一己之见。
[关键词] 土地使用权   计价方式   面积差异   产权证   保修

　　最近几年，我国经济发展水平持续上扬，而房地产业作为国民经济的支柱产业，即使在被有关部门出台了针对性的宏观调控相关规定的情况下，在我国大多数地区，如火如荼的商品房买卖市场依然呈现出一片“购销两旺”的态势。2000年9月13日，建设部、国家工商行政管理局发布《商品房买卖合同示范文本》（以下简称<示范文本>）。几年以来，该《示范文本》在微观方面的减少、避免《商品房买卖合同》纠纷，保护当事人的合法权益和宏观方面的促进商品房消费，拉动经济增长等方面均发挥了积极作用。但是，基于商品房买卖合同案件的复杂性和相关法律规定的滞后性，该《示范文本》也扼待进一步完善。作为专事房地产法律服务的律师，笔者试结合《示范文本》的相关条款作一简述、补强，以抛砖引玉、求教于大方。
　　一、土地使用权期限
　　《示范文本》第一条中有商品房所依附的土地使用权（以下简称土地使用权）期限的约定。对于土地使用权的期限，普通购房者有一个误解。他们认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称<暂行条例>）第十二条的规定，他们购买的商品房所拥有的土地使用权应该是70年。但是，70年的土地使用权年限是从房地产开发企业（以下简称开发商）获得土地使用权证算起，而一般商品房项目从开发到房屋销售通常会间隔1至3年的时间（这还不包括一些商品房开发项目由于开发商资金实力欠佳、政府政策调整等多方面的原因而延长房屋交付期限）。也就是说，即使在正常的情况下，当购房者变为业主时，其拥有的有效住宅土地使用权绝对不可能达到70年之久。因此，有人呼吁，这是“对购房者知情权的侵害”，需要出台“土地使用年限价格折算标准”来对这种条款加以规范。可是，《暂行条例》第十二条规定的“居住用地的土地使用权出让最高年限为七十年”中的“七十年”指的仅仅是居住用地的土地使用权出让的“最高年限”而不是所购商品房占有土地使用权的实际年限；至于购房者到底可以在事实上享有多久年限的土地使用权，这取决于开发商对商品房项目开发成功并交付给购房者时间的长短。这种购房者实际享有土地使用权年限的情况与《暂行条例》的规定并不相悖。且从法律意义上来说，虽然土地使用权年限也是商品房价格构成的一个重要因素，但由于普通商品房实行的是当事双方协商而成的市场调节价，因此，只要开发商与购房者在签订的《商品房买卖合同》中约定了土地使用权起止时间和商品房交付使用的时间，就应该视为购房者已经有效地确认了自己所购买的商品房的土地使用权年限。在没有证据证明这种确认具有被欺诈、被胁迫等意思表示不真实的情况下，就难说购销双方信息不对等、难说开发商侵犯了购房者的知情权。当然，我们可以说，在现有的商品房消费环境下，由于普通购房者不具备相应的法律知识，开发商在这一点上处于事实上的强势地位。因此，如果需要给购房者一个建议的话，那就是希望购房者知道，土地使用年限是商品房价格构成的一个重要因素，在其他情况相同的前提下，商品房的价格应该根据土地使用权剩余年限的不同而有所区别。如果越来越多的购房者明白了这个道理，购房者就可以在以后的《商品房买卖合同》签订过程中多一个谈判的筹码——如是而已。
　　关于土地使用权70年“大限”届满后商品房和土地使用权的处理问题，《暂行条例》既规定了在土地使用权期满后“土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权可以由国家无偿取得”，也规定了“土地使用者可以申请续期”。由于现有大部分商品房的土地使用权期限至少还有五六十年，因此，相信有关部门有充分的时间去制订和完善关于土地使用权期限届满时土地使用权申请续期的条件、程序等相应的规定。
　　二、商品房的计价方式与面积差异的处理
　　1、关于商品房的计价方式中购房者的知情权维护问题。
    《示范文本》第四条约定了商品房的三种计价方式：建筑面积、套内建筑面积、套（单元）。实践中的《商品房买卖合同》多是约定以建筑面积计价。笔者认为，这种以建筑面积计价的方式并不利于购房者知情权的维护。我们知道，商品房的建筑面积为套内建筑面积与分摊的公用面积之和；而套内建筑面积又为套内使用面积、套内墙体面积和阳台建筑面积三者之和。因此，要确定作为计价依据的商品房的建筑面积，就必须要明确商品房的套内使用面积、套内墙体面积、阳台建筑面积、分摊的公用面积。其中，套内使用面积、套内墙体面积、阳台建筑面积还相对容易计算；而对于分摊的公用面积就在事实上存在认定的困难（对购房者就更是如此）。实践证明，很多开发商也往往是在分摊的公用面积方面（如具体方位、具体面积大小等问题，以下简称公摊部分）语焉不详，甚至含糊其词；即使《商品房买卖合同》中附带了“公摊建筑面积构成说明”的《附件》，该《附件》也仅仅是简单说明“公共门厅、电（楼）梯前厅、电梯井、电梯间、电梯机房、管道井等为公摊建筑面积构成”（有些<附件>甚至仅仅注明：“公摊按法律规定”），如此《附件》没有任何意义。因为，对于购房者而言，法律意义上的公摊构成包括那些方面固然重要，但他(她)更关心的显然是自己购买的这一套（或几套）商品房的公摊部分具体是在哪些部位、具体又有多少面积、该公摊的面积到底是如何计算的。因此，把购房者相对容易计算（把握）的套内建筑面积、甚至是套内使用面积作为商品房计价的依据显然更有利于购房者知情权的维护。可喜的是，已有地区明确规定以套内建筑面积作为商品房的计价依据。
　　有人认为，推行套内建筑面积、甚至是套内使用面积作为商品房的计价依据会产生开发商只注重商品房套内部分的建设而忽略公摊部分建设的问题。但笔者认为这不足为虑：首先，计价方式与可能产生的上述问题显然没有必然的因果关系；其次，国家对商品房公共部位的设计、建设等都有相应的明确规定；最后，市场可以成为解决上述问题最有力的武器。
　　2、以建筑面积或套内建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理的问题。
　　《示范文本》第五条约定，当事人可以选择以建筑面积或套内建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理；当事人还可以约定：商品房交付后的建筑面积或套内建筑面积与《商品房买卖合同》约定的面积相比误差比绝对值超过3%时，购房者可以选择退房或者要求开发商承担其他违约责任。
　　笔者认为，上述规定存在瑕疵，极易造成购房者合法权利维护的困难。试想一下，（就像前文提到的那样）由于组成建筑面积或套内建筑面积的因素众多，即使建筑面积或套内建筑面积的组成因素（套内使用面积、套内墙体面积、阳台建筑面积、分摊的公用面积）中相关面积在商品房交付后都发生了较大的相反变化，但却仍然可以维持总的建筑面积或套内建筑面积不会变化（或在合同约定的3%的误差之内）。在这样的情况下，虽然购房者觉得自己的权利受到了侵害，但是，根据《示范文本》第五条的约定，由于进行面积差异的处理依据是建筑面积或套内建筑面积而不是组成建筑面积或套内建筑面积的其他任何面积。因此，这种情况将不能适用对开发商不利的面积差异处理方式（即在面积误差比绝对值超过3%时，购房者可以选择退房或者要求开发商承担其他违约责任）。比如说，有《商品房买卖合同》约定：按照建筑面积进行面积确认及面积差异的处理。在交付商品房时，购房者发现，商品房的套内建筑面积比《商品房买卖合同》中约定的面积大幅度减小而公摊部分面积比《商品房买卖合同》中约定的面积大幅度增加，但由于套内建筑面积和公摊部分面积之和为建筑面积，基于此消彼长的因素，建筑面积保持不变（或在合同约定的误差之内）。显而易见，在这种情况下，虽然建筑面积（或其变化）在《商品方买卖合同》约定的范围以内，但购房者自己能够享有专有权的套内建筑面积减小而自己很难掌控的公摊部分面积增加了，他们的利益的确受到了侵害；但是，根据《商品房买卖合同》中约定的以建筑面积作为双方面积差异处理的依据之规定，由于建筑面积保持不变（或在合同约定的误差之内），购房者显然就不能适用上述相应的对开发商不利的面积差异处理方式。贵州的赵某等12人就曾经以（在约定以建筑面积作为处理面积差异的争议前提下）商品房交付后套内面积比合同约定减少,公摊面积却比合同大幅度增加而将开发商诉之法院,但由于商品房的建筑面积在合同约定的误差范围以内而被驳回 。
　　事实上，解决上述问题非常简单，只需要双方在《商品房买卖合同》中约定构成计价面积的每一组成面积都应该适用面积差异的处理方式即可。但是，在开发商处于相对强势的今天，购房者要把如是的条款写入《商品房买卖合同》显然不太现实。因此，退而求其次，笔者建议，在对上述问题进行约定时，购房者至少要坚持把建筑面积、套内建筑面积、套内使用面积都作为适用面积差异的处理依据。
　　3、商品房在按套计价的情况下是否不产生面积差异的处理问题。
　　商品房的“按套计价”制度初衷是为了双方交易的简便。《示范文本》第五条也约定了“当事人选择按套计价的，不适用本条约定”（即不适用在建筑面积或套内建筑面积误差比绝对值超过3%时，购房者可以选择退房或者要求开发商承担其他违约责任的约定）。也就是说，在按套计价的前提下，不管最终交付的商品房面积是多少，双方的结算价款都不再进行变更（但实践中一般都是商品房交付时的面积比<商品房买卖合同>中约定的面积“缩水”）。笔者2005年4月22-24日在本市举行的春季房交会法律咨询现场就接待了好几位对上述约定提出疑义的购房者。他们说，虽然《商品房买卖合同》中也约定了商品房的建筑面积、公摊面积等，但由于同时也约定了按套计价，在商品房交付时相应面积较合同约定面积大幅度减少时，开发商就坚持认为：既然合同中有“当事人选择按套计价的，不适用面积的确认及面积差异的处理规定”的明确约定，那么合同中约定的所谓商品房的建筑面积、公摊面积等最多仅仅可以认为是一个“参照”；既然是“参照”，购房者当然就不能以商品房的建筑面积、公摊面积等在交付前后的变化而与开发商进行价款结算方面的交涉。而且，开发商还认为，如果在选择按套计价时依然还要适用面积差异的处理方式，那这种按套计价的约定还有任何意义呢？购房者却认为,《商品房买卖合同》里毕竟也约定了建筑面积、公摊面积，我消费者就是相信你开发商会把这么多面积的商品房交给我才买你房子的呀，可你现在又说面积的约定仅仅是“参考”，如果面积增加了你也会说是“参考”吗？这一个平方就是好几千啊（特别是现在按套计价的约定越来越多地出现在非住宅商品房的买卖中，购房者的损失就会更大）！于是，他们将此问题反映到房地产主管部门，房地产主管部门的同志一看《商品房买卖合同》中约定的是按套计价，也大多会认可开发商的意见。笔者认为，在这种情况下依然适用面积差异的处理方式的确不符合《商品房买卖合同》中“当事人选择按套计价，不适用面积的确认及面积差异的处理规定”的约定。但是，只要《商品房买卖合同》中同时也约定了商品房的具体建筑面积、公摊面积等，开发商就不能排除将承担两方面不同性质法律责任的可能性。第一就是民事责任：在有效的《商品房买卖合同》中，既然双方已经有商品房相关面积的明确约定，那就应该对双方均具有当然的法律约束力。如果开发商交付的商品房相应面积与《商品房买卖合同》中约定的面积不符，就理应承担违约责任。至于违约责任的具体承担方式，并不是适用所谓的面价差异的处理方式：合同中有明确约定的从约定，合同中没有明确约定的则根据当事人举证和法律的原则确定——换句话说，这种情况下没有必要去讨论如何适用《示范文本》确定的面积误差处理方式（但可以根据具体情况对此进行参照适用。限于本文篇幅，此问题不再展开）。而且，如果这种面积的变更导致了开发商原有规划或者设计的变更，且这种变更没有得到购房者的同意，那么，根据《商品房买卖合同》条款，购房者就可以向开发商提出退房或承担其他合同责任的要求；第二是行政责任：如果这种面积的变更属于开发商原有规划或者设计的变更，在未得到相关行政部门批准的情况下，开发商应该受到相应的行政处理。
实际上，建设部后来发布的《商品房销售管理办法》（2001年6月1日起施行）至少在预售商品房中已经对《示范文本》的上述条款作出了改变。该法第十九条第二款规定：“按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”
　　因此，现行的《示范文本》应根据上述规定进行相应的改变，抛弃《商品房买卖合同》中确定了按套计价就不再考虑面积问题的 “一刀切”的简单处理方式，以避免实践中少数投机房地产开发商利用《示范文本》的上述瑕疵对购房人作出误导。
　　三、产权证问题
　　《示范文本》第十五条规定：“出卖人应当在商品房交付使用后___日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的…… ”
　　1、关于办理房地产权属证书的义务主体问题。
    上述条款实际上并没有确定办理房地产权属证书的义务主体。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条、《商品房销售管理办法》第三十四条、《城市商品房预售管理办法》第十二条都明确规定了购房者是办理房地产权属证书的主要义务主体，而开发商是“协助”义务主体。但是，基于开发商固有的优势地位，也有地区规定由开发商为购房者办理房地产权属证书。 [1]但笔者认为，由于房地产权属证书的办理需要开发商提交必要的材料和购房人提出申请这缺一不可的两个方面，因此，应该说开发商和购房者双方都是办理房地产权属证书的义务主体：开发商提供资料、购房者提出申请，如此而已。
　　2、关于该条规定的出卖人（开发商）提供的权属登记材料是仅指房屋所有权登记材料，还是同时包括国有土地使用权登记材料的问题。
根据该条“权属登记”、“房地产权属证书”的字眼，开发商提供的登记材料不仅指房屋所有权登记材料，还应该包括国有土地使用权登记材料。但是，由于该条款只约定了提供材料的一个时间点，又会让人觉得开发商提供的登记材料并不包括国有土地使用权登记材料，因为房屋所有权登记材料和国有土地使用权登记材料一般是不可能在同一时间点提供的。因此，该条款语焉不详，容易产生歧义。笔者认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条的规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书”，一个合法、完备的房地产转移登记，既要向房屋登记机关提供办理房屋权属变更登记的资料，也需要向国土资源管理机关提供办理土地使用权变更登记的相应资料。因此，该条款可根据办理房屋权属登记和土地使用权变更登记的先后次序分别约定。如：“开发商应当在商品房交付后____日内，将办理房屋权属变更登记需由开发商提供的资料报房产登记机关备案，并协助购房者办理房屋所有权证书。在购房者取得房屋所有权证书后，开发商应该按照土地管理机关的要求，协助购房者办理土地使用权变更登记手续（违约责任略）”。
　　3、关于开发商提供办理权属登记资料的时间问题。在实践中，笔者发现很多《商品房买卖合同》都约定了一个很长的时间（如270日、365日等）。但是，《商品房销售管理办法》第三十四条第二款规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。”同时，该办法第四十一条还规定：“房地产开发企业未按规定将…需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产行政主管部门的，处以警告，责令限期改正，并可处以2万元以上3万元以下罚款。”因此，需要提醒开发商的是，对于开发商向房地产行政主管部门提供房屋权属登记材料的时限，在双方约定了一个超过60日的时限的情况下，即使开发商在约定的时间向房地产行政主管部门提供了相应的权属登记材料而不会对购房者承担相应的违约责任，但由于上述关于开发商向房地产行政主管部门提供办理房屋权属登记资料的不超过60日时限的规定，开发商依然将有可能承担相应的行政责任。
四、商品房的保修
　　关于商品房保修的范围、期限和责任，《示范文本》在第十六条中只约定了按照《住宅质量保证书》（住宅商品房）或合同附件另行约定（非住宅商品房）的方式由开发商承担相应的责任。
    笔者认为，基于实践中开发商向住宅购房人提供的《住宅质量保证书》
中关于住宅的主要部位的保修内容和保修期限均是参照《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（建设部制订，1998年9月1日起实施，以下简称<规定>）的现实，上述关于住宅商品房按照《住宅质量保证书》的规定承担保修责任的约定是错误的。建设部发布的、自２００１年６月１日起施行的《商品房销售管理办法》第三十三条第二款规定：“商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期；存续期少于《规定》中确定的最低保修期限的，保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限”。也就是说，商品住宅的保修期限应该通过该商品房的工程承包单位向建设单位（开发商）出具的质量保修书约定保修期的存续期来确定；其次，如果该存续期限短于《规定》中确定的相应最低保修期限，则以《规定》中确定的相应最低保修期限为该商品房相应部位的保修期。
    需要说明的是，关于商品房相关防水工程的保修期限，我省特别规定了不低于八年的更长的保修期。
 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（本文曾获得2005年嘉兴律师事务理论研讨会三等奖）

作者简介：
吴   涛
　　西南政法大学法律本科毕业，房地产、金融业为执业主攻方向。该律师注重风险防范和过程服务，在非诉讼法律服务方面有许多成功的实践。
    执业理念：诚信沟通你我，专业创造价值。