2004年律师实务理论研讨会交流论文

 

我国土地征收制度的有关法律问题探析

                            ——从《宪法修正案》第二十条谈起

浙江国傲律师事务所    顾支农

引言<问题的提出>

2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议以压倒性的高票通过了《宪法修正案》。该法案第二十条规定，和宪法修正之前的条款相比，只增加了九个字，即“征收或者”征用“并给予补偿”。[1]现在看来，正是这9个字，不仅为广大农民的土地权利提供了宪法层次上的法律保障，也为中国现行土地制度开启了全局性改革之门。

随着该修正案条款的出台，政府通过完善土地市场制度以及集中治理整顿活动，必将在根本上有力遏制“第三次圈地运动”。[2]众所周知，近年来一些地方视土地为“投资”，大肆征用农民土地，开发工业园区和房地产项目，损害了农民的基本权益，影响了国家粮食安全，侵犯了国家土地权益，破坏了土地市场秩序，势必会影响经济发展。圈地运动的急刹车，已经刻不容缓。国务院、国土资源部及相关部委，出台、实施了一系列治理整顿措施，同时查处了一系列重大土地违法案件。最为典型的，有如江苏铁本钢铁公司违规建设钢铁项目一案，对违法占用土地6451亩，尽可能恢复原状，对相关违规失职的8名政府和银行的责任人分别给予党纪、政纪处分。同时，国务院温家宝总理指出，圈地运动存在的滥征耕地和随意降低农民补偿的实际状况，反映了我国征地制度存在严重缺陷，有必要用世界上最严格的制度和措施来完善监督制度，尽快修改相关征地的法律法规。目前，国务院已着手准备《土地管理法》修正和《征收法》立法调研和草案制订。

限于篇幅，本文略谈以下几个问题，也是我国征地政策法规急需明确的几个问题：（一）明确土地征收的基本含义，以解决现行法律将土地征收和土地征用混为一谈的局面。[3]（二）界定土地征收的公共利益目的，以改变目前《土地管理法》存在模糊界限的局面。同时，扩大非公业利益目的土地开发的市场化运作。（三）强调土地征收及补偿分配的公平、公正，以解决长期以来对私权的轻视的顽痼，能切实保护被征收者的财产权利。

一、土地征收的基本含义。

宪法修正案第二十条，明确将土地征收和土地征用这两个概念作了区分。[4]全国人大常委会副委员长王兆国3月8日在十届全国人大二会议上作《宪法》修正案草案说明时说：这样修改，主要的考虑是，征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。《宪法》第十条第三款关于土地征用的规定，以及依据这一规定制定的《土地管理法》，没有区分上述两种情形，统称“征用”。从实际内容看，《土地管理法》既规定了农村集体所有的土地转为国有土地的情形，实质上是征收；又规定了临时用地的情形，实质上是征用。为了理顺市场经济条件下因征收、征用而发生的不同财产关系，区分征收和征用两种不同情形是必要。[5]

随着修正案的通过，土地征收与征用的区分，将实际工作带来一系列变化。在相关含义不明朗的情况下，必将对具体工作增设了不小的难度。都是为了公共利益，什么情况下实施征收？什么情况下实施征用？要使用多少年算临时用地，可采用征用方式，超过多少年不宜征用而一定要采取征收方式？以及征收和征用的不同补偿标准。这些问题，不仅必须解决，而且必须尽快解决。笔者在本节论述仅浅述土地征收区别于土地征用的特点及基本含义，土地征用不是论述重点。

1、土地征收的国外立法实践

综观世界各国，一般均采用征收和征用相区分的立法例。

2002年颁布《俄罗斯联邦土地法典》所采用区分方式，对我国土地法立法有一定借鉴作用。该法典第四十九条规定“为国家和市政需要征收地块，其中包括通过征购……”第五十一条又规定“地块的征用：1、在发生自然灾害、事故、瘟疫、兽疫和其他情况下，为了维护公民、社会和国家的切身重要利益免受由这些非常情况产生的威胁。授权的国家执行权力机关可以临时征用所有人的地块，同时赔偿地块所有人受到的损失（征用），并向所有人颁发征用文书。2、依照本法典第五十五条规定的条件和程序，为国家或市政需要，通过征收（包括征购）程序实施的征收地块，不是征用。……”依此可见，俄罗斯联邦法律明确规定，征收主体在法律规定的特殊情况（法典采用列举方式限制）下，可以为了国家和市政的需要征收（包括通过征购）地块，取得土地所有权；而征用主体则是在非常情况下，紧急的临时征用所有人的地块，同时赔偿相应损失，非常情况消除后则要返还地块。[6]

又如，极具影响的《意大利民法典》也采用区分方式，但涉及土地的则仅适用征收方式。该法典规定“如果用益物因公共利益的需要被征用或征收，则用益物转移到相应补偿金上”。通过相应条款细化，已能明确，在意大利法中，征用仅指在战争或和平时期的军事活动期间，公共权力机构依法定程序对他人的财产权利给予例外的、必要的强制证调。例如，可征用食品、燃料等，同时要对被征用者财产损失给予赔偿。征收则强调是为了满足公共利益的需要，物权人在获得补偿的情况下失去物权的一种法律制度，例如市政府为建造医院而使一位市民失去其土地所有权并得金钱赔偿。可见，在意大利民法中，征用发生在严格限定的条件之下，被征客体多为动产；而征收发生在严格限定的目的之下，被征客体多为不动产；同时两者均有补偿，且是必不可少的。

2、土地征收的国内立法实践（修宪之前）

我国不同时期的理论和立法实践，一直对征收和征用是否区分以及概念表述存在明显的分歧。总的得归纳起来，可分二种基本学说：

（1）是征收独立说。

它认为征收完全独立于征用之外。征收是指国家依法无偿地将集体或个人的土地或者其他生产资料收归国家所有的一种措施，如我国土地改革时期实施征收祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校和团体在农村的土地及其他公地。[7]此征收具有强制性和无偿性两大特征，实质上是通常所讲的无偿收归国有。同时，它又认为，征用是与征收完全不同的另一概念，是指国家为了某种需要依法以强制方式在一定期限内有偿或无偿地将土地或其他生产资料征为公用措施。[8]

该学说确定了征收与征用的区分存在，但极力否定了不同利益的均衡保护，片面强调国家利益和集体利益至上的理论。它明确征收是无偿的，征用则是有偿或无偿的，有补偿也是酌情的。并且两者均适用于土地及其他生产资料，即将动产也包含其中。当时，新中国刚刚建立，在旧中国漫长封建专制统治之下，国力薄弱，百业待兴，以及前苏联国家主义思想的深刻影响，这一背景之下，我国确实存在藐视私人所有权藐视个人利益的保护的现象，产生这一学说也是必然的。该学说在我国50年代至70年代这段时期的立法实践中，得到一定程度的体现。最明显的例子就是《1978宪法》。该宪法规定：“国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有。政府征用时，根据被征用者的具体情况酌情予以补偿，对其生产和生活作妥善安置。”[9]该立法反映了，法条采用了征收独立说中“征用”的概念含义，没有使用“征收”概念。但法条中增加了“收归国有”，结合前后条文分析，此“收归国有”应当归属于该学说的无偿征收。

（2）征收与征用混合说

该学说将征收与征用两者不予以区分，在名称上混称为“征用”或者“土地征用”。它认为：土地征用是指国家为了进行经济、文化、国防建设以及只为社会公共事业的需要，依法将集体所有的土地转国有。[10]被征用土地的所有权归于国家，使用权归于建设单位。用地单位要向被征用土地的集体组织支付土地补偿费、地上附着物、青苗补偿费、安置补助费。[11]该学说，将征收与征用混称为征用，是其主要特征，同时将征用客体扩展至动产及其权利，又是一个特征。

在立法实践中，特别是20世纪80年代以后，众多法律文件均采用此学说，标志着该学说在立法界占据统治地位。如，1982年《宪法》，1982年《国家建设用地征用条例》，1986年生效（1988年、1998年两次修正）的《土地管理法》，1994年《城市房地产管理法》均对集体土地的征用予以规定；又如1983年《城市私有房屋管理条例》有对城市私有房屋的征用规定；再如，1997年《香港特别行政区基本法》及《国防法》有对动产财产征用的规定。因此，仔细考察上述文件所涉被征用的客体权利移转上的不同之处，我们可以区分实质上的征收和征用。我国理论界学者大多认为，可依征用时所有权是否移转来区分，所有权发生移转的，应认为是征收，而所有权没有发生移转的，应认为是征用。[12]

3、征收和征用两者不同的基本认识

（1）从词义上分析，征收和征用，在性质上应与是不同的。“收”意在“接收”，“用”意在“使用”。[13]通过“征”的方式，前者是将被征物完全收归自己控制，且是永久的；后者则是对被征物让其利用目的进行使用，且是有期限的。

（2）从法律上分析，征收和征用，所追求的目的是不同的。征收的最终目的是旨在获得对被征客体的最终支配权；征用的最终目的旨在通过“用”以满足征用者的需求，而非追求被征客体的最终支配权。可见，征收是物权的取得方式之一，而征用是取得财产使用权的方式之一。

（3）从行为分析，征收和征用的标的物和效力是不同的。征收的标的物是不动产，征用的标的物可是不动产，亦可是动产。征收与征用均为公法性质的行为，均涉及物权移转的效力，但是征收效力是导致被征收者财产所有权或他物权的最终转移，且由此产生的补偿费请求权；而征用的效力则是导致被征用者财产使用权移转且产生的使用费请求权，返还财产请求权，乃至财产被损害时的赔偿请求权。

（4）从限制条件分析，征收与征用的限制条件是不同的。由于征收极可能对征收人的物权造成严重损害，故各国立法在通过法律许可征收时，又必附有严格的法定条件进行限制，其法定条件限制，实质是征收目的限制。主要表述有“只能为了发展公共利益的目的”或称之为“公用目的”，绝不能包含商业目的。而征用，虽也对征用人的物权构成妨害后果，但各国立法一般规定满足“只能是国家处于紧急状态时”这一前提条件可以许可实施。如在国家发生战争、动乱、重大灾害等紧急状态时，可按行政指令进行。待紧急状态结束后，即返还征用物权，有损害情形的则应予以公平的赔偿。这前提条件的限制，是绝对禁止为平时目的需要而采用征用手段。

因此在宪法修正案第二十条明确采用征收、征用两概念的情况下，我国在制定《物权法》和修改《土地管理法》时，必将明确征收和征用的不同解释：征收是为政府方面取得所有权或其他物权；而征用只是紧急状态下的强制使用，紧急状态结束时，被征用物将返还权利人。此外，征用的对象包括动产和不动产；而征收的对象限定在不动产，通常土地所有权和使用权及其地上物权。也必将明确：现行《土地管理法》及有关法律法规规定的关于集体土地的征用，实质上就是指征收。需要说明的是，在宪法修正案出台之前，我国学者在两部物权法建议稿均已规定土地征收。[14]

4、土地征收的基本含义[15]

确定土地征收的基本含义，应与充分注意以下几点，方可准确予以概括表述：

（1）土地征收行为是公法性质行为，具有明显的强制性。

土地征收过程中，被征收人不可能根据民法上的意思身份原则与征收人进行协商。这一点严格区分于商业目的土地开发过程中所采用市场运作模式——即协商一致签订合同的方法。政府作为征收者或者征收实施者，在法定目的和法定范围内得依法定程序直接实施征收行为，而自然人、法人作为被征收者必须予以全面服从。即土地征收，是使他人的土地所有权被强制地移转给国家所有。

（2）土地征收行为有严格的公共利益目的性。

导致土地征收发生的目的，只能是为了社会公共利益的需要，且该目的应当是征收行为的直接目的。凡以同社会公共利益不相关的而欲取得他人私权的行为目的，不应构成土地征收发生之目的，因而也就不得适用土地征收这一方式获得他人土地权利。政府若以商业目的获得土地权利的，则必须通过协商一致订立合同的方式以市场化运作进行。

（3）土地征收行为具有严格的法定程序性。

基于私权非因法定程序不得剥夺的法律基本原则，土地征收必须严格按照法定程序予以进行。目的是了大限度防止土地征收权力的滥用和具体操作的随意性，以保障农民的合法权益。

（4）土地征收行为应当体现公平补偿性。

正如前述，土地征收的发生，直接导致土地所有权和他物权的最终移转。那么，按公平原则获得等价补偿，应是被征收者的基本权利。补偿标准包括对不同原用途的土地不同的补偿标准。现在学界争论大都是如何计算征收耕地的补偿标准，尚未涉及征收集体建设用地的补偿标准。在土地征收制度中，有待确立以公平市场价格为补偿标准的补偿机制。

（5）土地征收产生的权利取得具有非法律行为性和继受取得性。

由于土地征收的发生不仅排斥被征收者意见表示，而且强调征收者直接根据法律的有关规定即可实施征收行为。因此土地征收发生的取得不应是依法律行为的取得。其次，由于土地征收是以承认他人私权存在为前提条件，征收者实施征收同时必须给付征收补偿，也不应认为是原始取得的权利取得，认为是继受取得更为恰当，以与土地没收产生的原始取得性质相区别。

因此，土地征收的基本含义应概括如下：以社会公共利益为直接目的，国家依照法律规定的程序强制获得他人的土地权利并必须支付补偿费用的行为。

正确认识土地征收基本含义，我们才能进一步思考土地征收法律制度的相关问题。

二、公共利益目的

我国《宪法》、《土地管理法》第二条均规定，国家对集体所有的土地进行征收或征用的前提应当是“为了公共利益的需要”。但是由于至今树“公共利益”予以明确和细化，导致实践中“公共利益”的原则含义被人为地作扩大解释。在另一方面当人们质疑项目是否具有公共利益目的时，由于缺少“公共利益”范围的立法界定，往往争论陷入漩涡之中，往往不会产生直接的结果。因此，当前有必要立法界定“公共利益”范围，杜绝实际操作时被极少数人作为牟取暴利的工具，真正起到维护大多数利益的作用。

1、国外立法的比较

现代各国大多规定，土地征收的首要前提是必须为了公共目的需要。也就是说，国家征收土地的权力仅限于公共目的。这一限制的理由，是国家不应使用其强大土地特权从某些私人手中取得土地来为其他的私人谋取利益，而应该在惠及全社会的公共目的之下才动用这一特权。故公共目的，是旨在使土地征收的正当性得以成立，是防止公共权力无限扩大及滥用而损害私权的重要措施。

在现代各国，“公共目的”的范畴有许多共同之处，但所涉的“公共用途”是有所差别，它体现了各国由于社会、历史、文化前景的不同，对公共目的认识不同。实质上反映各国在平衡个体土地持有与国家土地需求的价值取向。

总的来看，在大多数国家，不论是发达国家还是发展中国家，土地征收的公共利益目的的范畴通常包括下述6个方面：①交通用途建设，包括道路、运河、公路、铁路、人行道、桥梁、码头、港口和机场；②公共建筑物建设，包括学校、图书馆、医院、工厂、教堂和公共机构办公楼及公有住房；③军事目的建设，如军事设施、兵工厂等；④公用事业需要，包括供水设施、排水排污系统、电力设施、通讯设施、燃气管线、输油管线、水利灌溉工程、大坝、水库等；⑤公园、花园，体育设施和墓地的建设；⑥土地改革，如土地整理改造、土地重新分配等。[16]

但是，世界各国界定公共目的范畴的方式则有不同。一般来说，可分为3类。第一类，是仅确定国家只能因公共目的而征地的一般原则，对到那些项目应归属于公共目的未加以明确规定。第二类，则用列举法列出可定义为公共目的的具体公共用途，只要土地用途符合法律规定的清单方能实施征地。列举法被严格限定为排他性列举法。第三类，两者结合使用，即原则性规定与列举式规定并用。

第一类国家采用的一般原则规定的方法：

这类国家和地区包括美国、菲律宾、澳大利亚、法国、越南、中国香港等，它们均采用广义的公共目的，制定土地征收法及相关法律时，只说明征地必须用于公共用途，并对公共目的范畴及有作明确的界定。这种方法给予国家的行政机构极大的自由裁量权，也给予国家司法机构极大的法律解释权。如美国和菲律宾的宪法规定，私人财产不得征收，除非给予公正补偿。[17]越南土地法规定，“必要时，国家可以征收正在使用的土地，将其用于国防安全或公共利益。”[18]中国香港，则明确，依《香港土地重新规划法令》，中国香港特别行政区政府可以征用土地用于公共目的。[19]

第二类国家采用的排他性列举法

这类国家包括日本、印度、德国、意大利等，他们在土地征收法中均采用列举法限定了公共目的范畴。与采用一般原则规定的方法相比较，这种方式对征地的目的限制，显得更为严格，对政府机构征用土地的权力有一定约束力。这里的列举法，主要是指排他性列举的立法方式，它列举了所有公共目的。征地目的在列举范围之外的，那么国家不得行使其征地权力，否则就会被认为缺乏合法性。

这类国家的立法表述（列举）状况。日本。在土地征收法中，将公共目的的范畴严格限定在关系国家和民众利益的35种公益事业项目。包括：依据道路法进行的公路建设；以治水或水利目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠蓄水池及其他设施；国家、地方、团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物院、医院、基地、公厕、公园等。

印度。将公共目的范畴限定在以下8个方面：为建立村庄或者扩建村庄提供土地，为规划发展或改善现有村庄提供土地；为城镇或农村发展规划提供土地；为从公共基金拿出资金落实政府任何计划或政策的土地规划发展提供土和为确保像规划的那样进一步发展的目的，通过出租、签约或彻底销售对全部或部分土地进行处置；为州政府拥有或控制公司提供土地；为贫困或无土地的人们提供土地，或为受到自然灾害影响地区上居住的人们提供土地，或向那些因政府拥有和控制的公司实施正与规划而被迫迁移或受到影响的人们提供土地；为政府、政府为落实计划而建立的机构，政府以前批准的机构，或依据1986年团体登记法登记的团体，或根据州现行有效的相关法律登记的团体，或州关于合作团体现行有效的法律登记的合作团体，实施政府、住宅、健康或贫计划提供土地；为政府的、政府以前批准的发展规划提供土地；为公共办公室建筑房屋提供土地。

德国。公共目的范畴是公共福利事业，为实现地区详细规划所进行的事业、合理得用闲地、用于补偿调配地、文物保护用地等。具体包括公路、机场、发电站、电气化铁路建设等。征地只能在没有其他可供选择的手段取得所需要土地情况下方可进行。

第三类国家采用一般原则规定和列举性规定结合使用的方式，或者说是非排他性例举性。这类国家主要有巴西、墨西哥、韩国。巴西法最具有典型的立法例。

巴西法律规定，两类目的可以动用征地权力。第一，如需要将土地用于法律列出的“公用事业”，可以实施征地。该“公用事业”的特定清单，主要包括国防、公共医疗设施、公用设施和国家专利成果的建设。第二，如属于一般原则的“社会利益”的，一般准许为有益于达到“地方”的社会功能，包括因地产的分配目的而征地。

墨西哥的征地法律也列出一份详尽的“公用事业”清单，同时在最后又加上一条“以及由专门法规定的其他用途”的一揽子条款。这也就在一程度上允许立法机构将“公用事业”的定义进行扩大。

韩国的征地法律规定，有与墨西哥征地法律较相似。韩国将公共场所共目的限定为8类公益事业，即①国防军事；②国家基础建设；③公共设施；④文教艺术；⑤重要产业；⑥住宅；⑦前6项事业实施中涉及到的相关设施及其附属设施；⑧其他法律规定的事业。细分起来，韩国究竟该属于第三类国家还是属于第二类国家，很难区分，这里暂且放入第三者国家。因为韩国立法列举第8项事业也需要由其它法律予以进行定义，跟墨西哥立法大致一样，显然不应属于排他性例举法。

关于征地的公共目的的法律表达，除上述第二类国家采用排他性例举比较严格和明确以外，法律为限制和界定国家的广泛征地权力，必须通过立法或者解释进一步确定和澄清公共目的范围，对于那些征地法规包含笼统准则的第一类国家尤其如些。不进一步澄清笼统的一般原则会给政府机构随意征用土地的机力少有约束。

2、我国的立法实践

我国目前采用的是一般原则规定的方法。法律仅规定国家可因公共利益需要征地，但没有明确公共利益的范围。

我国宪法规定国家有权因公共利益需要征收或征用土地。现行《土地管理法》也未进一步详细说明哪些特定用途符合公共利益需要：“国家为公共利益需要，可依法对集体所有土地进行征用。”同样，现行国务院《土地管理法实施条例》也未进一步给予界定。因此，至少在目前，各级行政部门在决定公共利益含义上仍拥有很大的自由度。

此前，我国宪法实践中，曾有法案对“公共利益”作出解释，后旋即为相应新法案所抛弃。例如1982年5月14日公布的《国家建设征用土地条例》[20]以及1986年6月25日颁布的《土地管理法》对“公共利益”说明的行文基本一致，即“国家进行经济、文化、国家建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所的土地的……”实践中，政府部门通常将此规定作为对“公共利益”的解释。换言之，国家征收土地的目的包括进行经济、文化、国防建设及兴办社会公共事业。这一规定，除了“文化、国防建设和兴办社会公共事业”与“公共利益”目的有明显、直接联系以外，经济活动是否能够属于社会公司利益不易判断。在我国现行市场经济体制的经济活动中，可能存在有间接涉及“公共利益”的经济活动，但总的来说不能将经济个体或团体的经济活动视为其与公共利益有直接联系，这是经济活动的商业性质决定的。经济活动是万万不可纳入公共利益范畴的。然而我国现行的土地征收法律还规定，除少许例外[21]，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必通依法申请国有土地……依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的农民集体所有的土地。[22]在这种情况下，除农民宅基地、集体建设用地以外，所有非农用地必须使用国有土地，如果该用地属农村集体所有，则必须通过一定程序先把土地征为国有，再经过国家批准才能通过国家将农业用土转为非农用地。这一立法规定，实质上将“公共利益”扩展整个经济领域，全面包括商业性活动。使得各级行政部门以国家名义借公共利益征用农民土地用于其他非公用途。这显然违背了土地征收制度的本意，导致征地的失控和耕地的流失，同时了损害了作为集体土地所有者的广大农民的利益。

3、提出建议

现行的征地法律对合法的公共目的征收和商业目的土地农转非实际上没有明确区分。目前，征地目的的模糊界限，因我国法律事实上允许国家在各种情况下动用了强制征地的权力而进一步恶化。此外，由于国家的强制性征地权利又授权给县级人民政府及其国土部门实施，这更进一步削弱了《土地管理法》试图通过土地使用规划和审批机制限制土地流失的力度。

如前所述，大多数具备成熟土地征收法律体系的国家都将国家通过强制手段征地的权力仅仅限于公共目的建设。为其他目的而获得农地，无论是用于农业用途，还是非农用途，只能经过农地所有者或使用者与希望获得该土地所有权或使用权一方进行直接协商谈判才能最终确定。这些谈判协商绝对是自愿的，国家或地方政府对之不应予干预；如果农地的所有都或使用者不愿意放弃使用、务农，或不接受买方的出价，买方必须寻找其他愿意出售土地地农民或者提高价格。

中国土地征收制度改革的第一步，关键是要将国家征收土地权力有效限制在具体明确的“公共利益”上。

由此建议，①国家立法机关应当首先修订《土地管理法》或者制定《土地征收法》时，确定具体法律规则，明确区分通过国家强制性征地满足的“公共利益需要”和除之此外的其他非农业土地使用之间的区别。同时规定，非“公共利益”的土地农转非应通过受影响的土地所有者和使用者一方与希望获得土地权利的另一方之间在自愿的基础上进行协商解决；在确保该类土地农转非符合土地利用规划的和防止农地过于流失的情况下，一旦经审批机关批准用于具体非公共利益用途之后，土地权利的转移就要通过市场流转机制解决。即在法律允许农村土地流转交易。实际上，我国少数地方已农村建设用法流转的立法实路。

②直接在《土地管理法》或《土地征收法》界定公共利益的范畴。对“公共得益”直接从概念上给出完整定义，看来颇有难度的。但理论界和实践界对哪些确定应归属于公共目的的建设项目，已经有一些公认的标准。一般认为，关系社会生活质量的环境、交通、医院、学校等社会公共事业或公众事业或公众安全的国防事业等等，符合绝大数人愿望的，不具有直接商事性质，均应认为是有公共目的。因此，如若考虑在法律条文采用定义方式界定“公共利益”可以采用上述公认标准的表述。但从中国的执法实际和中国的大陆法和传统来看，最好的方是在上述法律中确具体地列出可以动用征收权力的“公共利益”清单。实际上国内学者早已开始对此实践，著名学者梁慧星的《中国物权法建议稿》对公共利益作了列举式的说明：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文化古迹及风景胜区的保护、公共水源及引水、排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”[23]可见，这是借鉴第三类国家中墨西哥和韩国对土地征收法律制度相同的立法方式，既有公共用途的列举又有一揽子条款包容是切实可行的，因为若采用第二类国家排他性列举可能是几乎包括所有可能的“公共利益”，但肯定还会有一些遗漏，挂一漏万是难免的。同时，中国的经济发展也需要国家保留因某些事关国民生计的大型项目而征地的权力，需要一揽子包容性条款予以支持。

因此，笔者基于土地征收制度的公共目的的一般原则以及借鉴前述各国列举公共目的用途的内容，建议制定或修订法律时，可采用下述文字对公共利益的范围予以界定：

国家可以根据公共利益需要依法征收农村集体所有的土地。国家征地的目的必须是下述用途：

⑴交通用途，包括道路、运河、公路、铁路、人行道、桥梁、港口、码头和机场；

⑵公共建筑物建设，包括学校、图书馆、医院、低收入家庭住房；

⑶军事用途；

⑷公用事业用途，包括饮用水、排污系统、电力、通讯、燃气、排落工程、水坝和水库；

⑸公园、操场、花园、运动场和公墓；

⑹其他法律规定的公共用途或者国家基本法律授权国务院予以批准的特定的重要公共用途。

若不属于前款所确定的公共用途的，或者属于前款所确定的公共用途但其主要性质为营利性的，则国家不得采取征收。

农用地的用途转变，无论是通过征收，还是通过流转交易，都必须符合《土地管理法》及其他法律法规有关土地利用规划的规定。

三、土地征收补偿与分配

当前的土地征收制度，存在两个既不同又不互有联系的补偿问题。一是土地征收时由国家支付的补偿费，二是作为土地所有的集体与拥有30年土地承包经营权的农户之间的如何分配。实际上，探讨这两个问题，不仅有益于土地征收制度的完善，同亲也有益于非公共利益的农村土地市场制度的确立。

1、征收补偿的标准

⑴我国存在的问题

目前，土地征收时是依据法定标准来确定补偿金额的。当前的补偿标准依据是1998年《土地管理法》的有关规定。该法明确规定，征用耕地的补偿费包括：土地补偿费，地上附着物和青苗补偿费，安置补助费。相应的地方立法中，各地方制定的法规均参照了《土地管理法》的规定，只是依授权予以细化、具体，大体上的完全一致，有如《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的有关规定。①关于土地补偿费标准。《土地管理法》规定为，征用耕地的为该耕地被征用前三年产值的6-10倍，征用其他土地的则由省、自治区、直辖市参照征用耕地补偿标准规定。《浙江实施办法》规定为，征用耕地的，按照其被征用前三年平均产值的8-10倍；征用耕地以外的其他农用地，按照其被征用前三年平均年产值的4-7倍补偿；征用未利用的，按照当地耕地补偿费的50%补偿；征用建设用地的，参照当地耕地的补偿标准补偿。②关于被征土地上的附着物和青苗补偿的标准。《土地管理法》规定，由省、自治区、直辖市规定，《浙江实施办法》规定为，青苗补偿费按照当季作物的产值计算，树木和建筑物、构筑物，农用水利设施等补偿，按照实际价值计算。③关于安置补助费的标准，《土地管理法》和《浙江实施办法》同样规定为每人安置补助费按前三年平均年产值的4-6倍；每公顷的安置补助费，最高不得超过15倍数；如尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省人民政府批准，可以增加安置补助费，但是土地补偿费和安置补助费的总计最高不得超过该地块前三年年平均产值的30倍。[24]

法定补偿标准的不合理性，直接导致征地过程中补偿偏低。其不合理性表现为：

①《土地管理法》及其相关法规确定的“按照被征用土地原用途给予补偿”的补偿基本原则，是征地的低价位补偿与供地的高价位出让的明显反差的根本原因。有了这个“原用途”的规定，土地被征用后无论做什么，无论获得多大利益，与受补偿的农民无关。农村中，只能作为农业用途的耕地、其他农用地，如不允许与今后的用途挂钩，其补偿费与出让价格永远不少得可怜。据了解，某地政府征收集体耕地的各项补偿最高不超过每亩1.8万（已包括年产值上限880元乘以8倍的土地的安置补偿费5280元，同时少量附着物补偿，该各项补偿数额与我国其他省区相比较而言处于高水平。）而该被征收地出让价格基本上接近每亩10万元；城市近郊的出让价甚至于会高达几十万元一亩。

②征收补偿数额以“产值”确定标准，有如以一头奶牛所产牛奶价值来确定该头牛的价值一样，是不可思议的，导致补偿严重不合理。《土地管理法》规定补偿按“被征地前3年平均年产值”计算，无论是6-10倍，乃至30倍，但以目前农产品的价格状况，补偿土地补偿费必然处于低水平。以浙江省为例，《浙江省实施办法》第27条将“平均年产值”的计算方法规定为：征用前三年的平均年产量乘以国家规定的价格；国家没有规定价格的，按照所在市、县物价部门或认可的市场价计算。在具体操作的地方文件中，各地方县、市往往明确规定年产值，甚至好几年不变。如某地政府在2001年相关文件中规定不同地类的年产值（水田、旱地每备800-880元，蔬菜基地1200-2000元，专业果园、桑园900-1200元）。虽然该文件采用不同地类不同年产值的方法，具有一定可借鉴性，但仍无法避免实际操作僵化问题。这里暂且不谈标准数额是否合理。但是嘉兴地区的部分花圃用地因缺乏相应产值标准（在文件规定的三类之外）只能参照就高一类标准，无法体现其每亩万元左右的产值，这是其一。其二，文件确定一个标准，连续几年适用，使计算出来土地补偿费与该土地的实际年产值状况是否存在一致性，颇成问题。因为当今我国经济发展迅猛，正拉动农产品价格的上升幅度。因此，总的来说，以产值定补偿是不合理现象产生的真正根源。只有以市场来决定地价，实施按地价补偿，方可体现征收补偿的公平。

③限定的最低最高补偿标准。《土地管理法》第47条第6款规定可以看出，我国法律确定的最低补偿标准是“不低于原有生活水平”。最高补偿标准是“前3年平均产值的30倍”。即规定，支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地补征用前3年平均产值的30倍。结合来看，国家给予补偿主要是保持农民的原有生活水平，这直接损害农民基本权益。为什么失地农民丧失土地权利的代价仅仅是保持原有生活水平，而不能实现小康生活水平。其次，这种“原有生活水平”给予多少年的保障。按补偿费一般是征地前3年平均产值的6-10倍，可认为给予保持6-10年的“原有生活水平”。但按《土地管理法》规定，这6-10倍补偿并不是安全到农民手中，实际结果可想而知。再者，法定补偿最高倍数为30倍，即补偿安置30年，实践中一般是不会发生的。因为6-10倍补偿已经可以使农民保持“原有生活水平”。退一步讲，就是均按最高标准补偿30年，国家也仅负责补偿失地农民原有生活水平30年，没有考虑农民子孙后代生活问题，也有悖于土地期满可以延包的原则，因为那些不完全失去土地的农民不大可能“农转非”。还有，农民的原有生活水平会因征收停滞30年，也跟我国家社会经济可持续发展战略不相符合。更何况，如前述一样，这30倍补偿并不是均分配到农民手中。最后，无论是最低标准，还是最高标准，一般只是货币补偿。耕地补偿最高时也大多不会超过每亩3万元。农民就业问题未得保障的情况下，将几万元或者二、三十万元存入银行能保障农民的基本生活？最多是有点养命的钱而已。总之土地补偿标准中，最多向失地农民补偿年平均产值10倍，或30倍，这一标准肯定大大低于《农村土地承包法》赋予农民的土地权利的实际价值。

在此，有必要去了解地方政府通过征地获得收益和付给农民的补偿。特以某土地出让金构成为例，予以说明。

土地出让金明细：

①村、社、个人费用（土地补偿费、青苗补偿费、劳力安置费）约18000元；

②基础设施费（注返乡镇）40/㎡；

③国家税费：耕地占用税6000元/亩

开垦费10元/㎡

太湖流域水利集资200元/㎡

④县局收入：管理费1500元/苗

出让业务费：成交地价2%

不可预见费：1500元/亩

评估费：最少2500元

拨地定桩费（1组4桩）2594元

出让全县收益包干：12000元

契税：按评估确认价3%

测绘费：最少1500元

有偿调剂费：13000元/亩

办理工业以外的出让用途，增加4000-6000元/亩。

土地增值税（房地产开发项目）：评估确认价的1.5%

根据以上列表估算，出让工业用地一亩约9万元， 政府国家实际所得7万元，村集体、个人则1.8万元。那么村集体个人的补偿费用仅整个出让金的20%多。若是非工业出让如商业用途出让则比例会更低。商业用途评估价标准还要高2/3，相应出让价的起拍价也会更高，再考虑最终拍卖的因素。实际上，此例的村集体、个人的补偿水平相对尚处于高水平之上。

2、外国立法

改革免不了借鉴好的经验。世界上部分国家的征地补偿制度可以作为我国立法和实践的参考。

许多国家都采用“公平补偿”的标准，让被征土地的所有者和使用者的经济状况不因征地而影响，不能因之而富，也不能因之而穷。各国以不同的计算方法确定“公平补偿”的标准。

美国，该国宪法修正案第5条规定，必须对征用私人财产给予“公平补偿”，其财产法确定补偿标准是所有者支付公平市场价格，即双方愿意接受的价格。美国土地征收补偿根据征收前的市场价格计算，同时还补偿因征收而导致邻接土地所有者、经营者的损失。[25]

巴西，该国征地补偿由下述因素确定：①土地的征税基础；②土地的原购置费用；③土地的产出；④土地的维护状况；⑤土地的位置；⑥土地的投保价值；⑦相邻土地过去五年内的市场价值；⑧剩余土地价值的下降，若征用部分土地的。[26]

我国香港特别行政区。征收补偿标准为“财产征收当日补征用财产的公开市场价”。[27]根据香港土地管理署的规定，确定被征用财产的公开市场价格的基础是“征地当日同一地区同类财产的市场交易证据。评估过程包括比较被征用的财产和同类财产的市场交易价，并且要根据如位置、环境、建筑状况……等各种因素进行必要调整”。[28]

德国，土地征收补偿的范围和标准：“①土地或其他标的物的权利损失补偿标准为：以土地或土地标的物在征收机关裁定征收申请当日的移转价值或市场价值；②营业损失补偿标准为：在其他土地投资可获得的同等效益；③征收标的物上的一切附带损失补偿。”

日本土地征收补偿的范围和标准：①土地补偿标认为：征收时的正常市价=确定征收时邻近同种类的土地交易所确定的相当价格×确定征收至实行征收间的物价指数变动。②残余地补偿标准为：因征收减低的价值；残余的需新建增建或改进通路、沟渠、围墙、栅栏及其他构造或需修（善、填土、挖土等所需的费用）；残余地所有人可以申请将残余地一并征收。③地上物补偿标准为：参考邻近同种对象交易的相当价格。④迁移费补偿，即因征收而必要的迁移费用。⑤农业、林业、渔业、牧业的停业、暂停、规模缩小补偿。⑥其他损失补偿（如房租减少，临时租房费用，动产搬迁等）。[29]

与上述国家的征收补偿制度相比，我国现行法规定的土地征收补偿制度主要缺陷在于：①总体上补偿标准过低。征地补偿没有反映市场对土地及附着物的真实评价，尤其是未考虑农用地转为非农用地的预期土地价值的增长状况。②征地补偿范围过狭。未涉及残余地补偿、迁移费补偿、营业损失补偿。③征地补偿的项目过粗。《土地管理法》只对补偿项目规定了补偿幅度，但未规定如何确定具体数额的原则和标准，直接导致征收实践过程中确定补偿数额过于恣意。这种滥用权力的情形又往往使被征收农民得不到合理的补偿。

⑴完善补偿标准的建议：

我国过去一直强调社会利益，忽视个人利益。基于法治建设的发展，特别是宪法修正案出台后，我国将进一步注重个人利益即私权的维护。因此，必将改变现行法律规定的不合理征地补偿标准。一是取消只能按“原用途”给予补偿的规定，杜绝同一地块，征地补偿按“原用途”，转手出让时按“新用途”，所产生的原所有人和新所有人的收益巨差现象。二是取消“不低于原有生活水平”的最低标准和按“产值”确定补偿标准的规定，杜绝被征地农民生活水平出现停滞，甚至更趋贫困的现象。

在立法时，我们首先必须明确：土地征收应当严格限制在具体的公共利益目的用途上；非公共利益目的用地，则允许集体土地和受影响的农户作为一方与作为另一方的开发商进行直接协商谈判，来确定土地的补偿。其次，才确定征收补偿标准。我们可采用的方法有：第一种，继续采用法律规定补偿标准的方法，但是提高目前《土地管理法》中规定的标准，即农用地、建设用地未利用地三大类土地补偿安置和标准幅度区间。授权地方政府拟定三大类中每一小类土地补偿安置标准的常数，并逐年递增，不应低于国家统计部门每年公布的经济增长比例。第二种，借鉴世界通行做法“公平市场价”的方法，充分考虑被征地农民因失去土地所造成的直接损失和间接损失，通过法定的程序和方法进行市场估价，按价补偿。我们可以借鉴现行城市拆迁法的法律法规及规章的做法。第三种，是在以“公平市场价”为基准的同时，又规定最低补偿标准。目的是强调可操作性。在这种方法下，在土地权利的市场价可以确定的地方，如城市郊区和经济发达地区，采取公平市场价标准；但若在公平市场价难以确定的地方，则可选择使用最低补偿标准。

因此建议，土地征收（限制在公共目的上）的补偿标准的应当至少具备以下内容：

国家征收集体所有的土地，必须对土地所有者和土地使用者进行补偿。土地补偿费标准为公平市场价格。若公平市场价格难以确定的，可选择法定最低标准“不得低于土地征收前三年平均产值的30倍”。

土地所有者、土地使用者对土地补偿有争议的，既可以申请复议也可以直接向人民法院提起诉讼。

2、征收补偿分配

⑴当前我国的状况

与私有土地制度相比，我国的征收补偿的分配更加复杂，这是因为土地的所有权归集体，但使用权则归《农村土地承包法》规定获得30年土地承包经营权的农民。1998年《土地管理法》也对三类补偿费的分配做了规定。实施条例规定土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗所有都所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用；或支付给农村集体经济组织，或支付给安置单位，或支付给接受安置的个人及保险机构。[30]

有关征收补偿分配的现行法规和实践结果，是征收补偿费大多被乡镇政府和村集体经济组织拿走，失地农民获得补偿只有很少一部分，有时甚至分文没有（在集体内部调整土地补充承包地块的方式下，征收补偿往往由村集体占有）。事实上，现行法律对补偿分类的规定，再加上补偿分配没有透明度，负责分配补偿的集体干部有着很大自由分配度，使他们有机会尽可能多地将征地补偿占为己有，尽可能少地将征收补偿分配给农民。

以前乡村的做法，主要有二种：一种是保留大部分或所有的土地补偿费，然后在村中进行土地大调整，让失地损失由村中所有农户分担。二种是将征收补偿费在村中平均分配后进行土地大调整，实际上也是所有农户分担。这两种情况，由于均实施土地大调整，依据《农村土地承包法》以及我国一贯政策，显然不合法，近来已逐渐被废弃。现在采用的主要做法是将征收补偿按分配给受征收影响的所有农户，不进行土地大调整；当然也并不排除个别地方将补偿费分配给所有农户情形或者干脆不予分配由村集体保留情形。但主流是前者。

实践中征收补偿分配纠纷已渐成社会的热点。除少量的地上附着物及青苗补偿费分配以外，最主要的是安置补助费的分配和土地补偿费分配纠纷。①安置补助费的分配问题。由于当前失地农民绝大多数是自谋出路，在大都实行直接给付农民个人的货币补偿的情况下，在村一级分配过程中，存在损害部分成员利益的问题，产生大量纠纷。②土地补偿费分配问题。由于法律并未规定土地补偿费的处分规则，在现实中往往少数管理者纠纷所控制，个别地区甚至将其作为集体收入用于发放村干部工资、奖金和其他开支，即使没有被挪占，也是极少于发展生产和安排就业。鉴于此，有的村索性将土地补偿费平均分配到人或分配到户，虽然避免了以上问题，但这种做法又忽视了集体土地的社会保障功能，有些人把分到个人手中的土地补偿费用光之后便发生了生计问题。其次，由于《土地管理法》规定的三种集体所有的形式，即土地分别由乡镇集体经济组织，村集体经济组织，村内各集体经济组织（即村民小组）所有，同时他们之间又存在行政上管理和被管理或者指导和被指导的关系，直接导致相互争夺土地补偿费的情形的产生。还有，依我国法律确定的集体所有制，公民一旦取得该集成员的资格，就当然享有对土地补偿费的权利；如因征地原因“农转非”丧失了该集体成员资格，也就失去了作为集体一员对作为集体财产一部分的土地补偿费进行分配的权利。农民与土地权益之间这种不确定性极易产生纠纷。如城市郊区农村的女青年嫁入城市，往往户口不迁走，当土地被征收后要求发放土地补偿费，从而引发大量的纠纷。又如，城中村的土地补偿费如何分配，已成为大难题或者说一大热点。如2002年乐清乐成镇南荤垟村集体土地被全部征收后，如何分配地款征在村民中产生不同意见。表现为：第一种意见，约85%的村民认为，征地就应按每户的土地承包面积分配。理由是，土地被征收打破了原土地承包公用的权利义务，而保护农村土地承包的利益是国家历来的政策。第二种意见，约15%的村民认为，征地款应按村里已满18周岁取得选民资格的人头来分。理由是人均有份，公平合理。最后在全村村民表决中，有85%的村民对按土地承包面积分配征收补偿的方案投了赞成票，并与村委会签订分配协议书。但是，由于种种原因，争端没有顺利解决。现在看来，若要解决此类分配纠纷，除有必要制定可供农村集体村民会议或村民代表大会讨论决定征收补偿未分配的指导意见外，最主要的还是在法律层面上解决失地农民的基本保障的问题。

⑵完善补偿分配的建议

基于我国目前对征收补偿分配的立法存在空白，以及土地集体所有制的特殊状况，对处理土地所有者和土地使用者之间如何分配土地补偿费问题，既要充分考虑受征收影响广大农民的利益，同时也要兼顾土地所有者集体的利益。

①是完善现行《土地管理法》。现行规定是是国家给付的土地补偿费归集体经济组织所有；没有规定集体如何对其进行处理。应当在立法时明确要求：集体将大部或全部土地补偿费用分配到受征地影响农民手中。

②是涉及农村土地承包经营权的。首先因为《农村土地承包法》规定农民获得30年土地使用权，而且明确禁止“大调整”，30年稳定的土地使用权代表着完全私有土地所有75%-95%的经济价值。可以认为农民因征收即产生的损失在总补偿的75-95%之间。因此在确定征收补偿分配时，可采取如下方式：征收补偿费的集体份额控制在5-25%，而受征收影响农民则获得补偿费的75-95%。同样，商业用途用地的协商流转，也可这样处理，即国家获得协商流转价格的5%（征缴流转税），集体获得协商流转价格的5%-20%，受征地影响的农户获得协商流转价的75-90%。其次，确定土地补偿费，应以30年土地承包经营权为基础，不管征地或协商流转发生于这30年后哪一年。即，不能采用现时部分学者提出的“可采用前三年平均产量乘以土地承包经营权剩余年限来量化土地承包经营权”的做法。我国农村政策的贯性以及30年到期后顺延30年的思路，应当通过立法来贯彻。

③按上述比例交付补偿费交给农民的保障机制的建立。如规定由某特定政府机构或者国家银行负责先行从国家或开发商那里收取补偿费，也可在征地程序法中设定先行拨付补偿款项至指定帐户的方可实施征地的规定。当地土地权利易手之后，由该机构或银行负责以一次付清的方式将补偿费下发到受征地影响农户手中。立法确立这一拨付的流程体制，以确保失地农民的补偿费足额到位。

④失地农民基本生产保障制度的建立。目前，我国一些地方已以政府规章确立这一制度。以浙江省为例。2003年5月下发的《关于建立被征地农民基本生产保障制度的指导意见》指出，对被征地农民实行分类保障，保障的重点是劳动年龄段落上人员和劳动年龄段人员，对前者直接实行养成老保障，后者实行一次性缴足基本生活保障费用；而征地时未达到劳动年龄段的人员，对其一次性发给征地安置补偿费。同时规定保障资金，采取“三个一点”办法，即“政府出一点、集体出一点、个人缴一点”予以筹集，来源分别为土地出让金、土地补偿费、安置补助费列支或抵交。另外，政府还在土地出让金提取部分款项建立被征地农民基本生产保障风险金。据了解，嘉兴所辖各区市已于2004年全面铺开失地农民基本生活保障工作。某地政府出台实施意见强调广覆盖原则对从1983年实行家庭联产承包责任制后的失地农民也纳入保障之例，采用养老生筹安置方式，要求凡年满16周岁的人员原则上必须参加养老统筹。浙江的实践经验，可以作为国家有关征地补偿安置立法的参考。