-----兼谈对最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四条的理解

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　浙江国傲律师事务所    唐松华

　　一、问题的提出。
　　1994年7月1日生效的《中华人民共和国公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东及其他个人债务提供担保” ，第214条第3款规定：“董事经理违反本法规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”
由于公司法该两款规定未明确是限制公司为股东提供担保，还是仅限制公司的董事经理擅自为股东提供担保，因此，公司为股东提供担保的效力问题的争论由此展开。          
　　1995年10月，《担保法》颁发实施，该法就公司为股东及个人债务担保的资格问题也未作出相应的规定，因此，关于公司以本公司资产为股东或个人债务提供担保之规定，理论界的争论更趋激烈，司法实践中也出现了两种截然不同的判决。
　　1、理论界比较典型的观点。
　　一种意见认为，这是法律禁止公司对股东及个人债务提供担保的强制性规定，因此，违反该规定提供的担保，应一律认定为无效。
　　另一种意见是，《公司法》限制的是公司董事、经理擅自以公司资产为公司股东及个人债务提供担保。如果公司董事、经理经董事会同意的担保不在此列。理由是《公司法》的该条款的规定是对董事、经理权力一种限制性设定。如果一旦董事、经理以公司名义提供了担保（即由公司签字盖章的话），那么，为了保护善意第三人的利益以及经济关系的稳定，应当认定该担保对外是有效的，对内则可依《公司章程》、《公司法》和《刑法》等相关法律对董事、经理的违法违规行为追究相关责任。《公司法》的该条款的规定从字面上理解也应如此。因为条文只注明“董事、经理”，未阐明其它任何事项，因此可以说董事会批准的担保，是法律所许。
　　目前一种比较流行的观点认为，公司法既然限制董事、经理为公司股东及个人债务提供担保，也就意味着个体董事集合体的公司董事会同意的担保也是无效的，只有经过公司最高权力机关股东大会决议同意的担保才具有法律效力。
可见，对《公司法》第60条第3款的理解，确实是仁者见仁，智者见智。
　　2、司法实践的运用。
　　从司法实践来看，对公司为股东及个人债务的担保，各地法院也作出了各种不同的判决。总体来看，以认定担保有效，判决担保人承担担保责任的居多。比较典型的，如媒体一直较为关注的上市公司为大股东的巨额贷款提供担保的案件。从上海法院对此类案件的判决情况来看，上海的法院出于对债权人利益的保护，认定该类担保为有效担保，判决由上市公司对债务人的债务承担担保责任。如、原农商社（600837）为母公司上海市农工商（集团）总公司总金额达数亿元的担保纠纷案，ST棱光为大股东恒通集团及其下属两家子公司提供1.86亿元的担保纠纷案即是如此。法院判决农商社及棱光实业对所担保的债务承担连带还款责任。
　　当然，司法实践中也出现不少宣判担保合同无效的案例。
在担保法颁布后的近五年时间里，大家对公司董事、经理以本公司的资产为股东及个人债务提供担保的问题一直争论不休。并且，争论的焦点已逐步集中到公司是否可以为其股东及个人债务提供担保的问题上来。
　　3、最高法院的司法解释。
　　正当人们的看法随着大量担保案件的审理而逐渐趋于统一（即应认定为有效）之际，最高人民法院于2000年9月29日作出了关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》。《解释》第4条即是对《公司法》第60条第三款规定的解释。根据该解释，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的以外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
根据该解释，凡是董事、经理以公司资产为股东及其他个人债务提供担保的，一律无效。尽管该解释规定除了债权人知道或应当知道的以外，担保人对债权人的损失承担连带赔偿责任。
　　原以为随着最高院的司法解释的颁布，这场旷日持久的争论就此打住。然始料未及的是，由于在认定债权人是否明知方面缺乏相应的标准，同时，又由于最高法院的司法解释仍未明确是禁止董事、经理担保还是禁止公司本身对外担保，因此，该解释一经颁布，立即引起了更大的争议。特别是银行等金融机构纷纷提出质疑，要求最高法院对公司对股东及个人债务的担保能力问题作进一步明确。
　　4、对《解释》的两种不同认识。                                   
　　对最高法院关于担保法解释第4条条文的理解，目前已经形成了两种相反的观点。
　　其一、认为公司可以以本公司的资产为股东及其他个人债务提供担保。原因是最高院的解释既然未明示禁止公司为股东及其他个人债务提供担保，所以只要不是董事、经理未经公司董事会同意而擅自提供的担保，都应当认定为有效。从文义上看，如果是禁止公司提供担保的话，那么，最高院司法解释完全可以非常明确地规定，有限公司及股份有限公司不得为公司的股东或者其他个人债务提供担保。而无须仍表述为“董事、经理”不得以公司资产为股东或者其他个人债务提供担保。
　　其二、认为公司不可以为其股东及其他个人债务提供担保。因为，公司的担保行为必然是通过公司董事或经理实现的，既然《解释》不允许董事、经理提供担保，也就是不允许以董事会集体决定的名义由公司提供担保，当然也就意味着公司不得以本公司为股东及其他个人债务提供担保。
　　对于最高院未就公司为股东及个人债务的担保能力作出明确解释，笔者颇感失望。本文试图从公司法与担保法的基本理论以及公司法的立法本意，国外关于公司对外担保的立法现状，社会经济生活的客观需要，以及公司为股东及个人担保的法律规制等方面，就公司为股东及个人债务担保的法律问题进行探讨。
　　二、从《公司法》的立法本意看公司为股东担保。
　　对公司能否以本公司资产为股东或个人债务提供担保，公司法第60条第三款的规定如何正确理解与适用，我们必须从《公司法》对该条款的立法本意及《解释》要解决的问题的角度加以分析。
　　1、《公司法》第60条第3款之规定，体现的并不是资本三原则及保护股东和债权人利益的原则。
　　认为公司不得为股东及个人债务提供担保的主要理由是，《公司法》的这条规定是资本三原则和保护股东和债权人的原则的体现。
　　关于公司的资本问题，学者称其为“资本三原则”，即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。所谓资本确定原则指公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。资本维持原则是指公司在存续过程中，应保持与其资本额相当的财产。公司成立后，股东不得退股，不得抽回其出资。资本不变原则要求作为公司的资本一经确认不得随意变更。
　　这些学者认为，股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括了股东接受公司担保的方式。为股东担保是股东变相抽回出资的一种方式。因为，当股东本身对自身的债务无力清偿的时候，债权人必然会向提供担保的公司请求承担担保责任。公司承担责任后，无法向股东追偿时，该股东的出资事实上已被变相抽回。因此，公司为股东担保有违资本三原则的要求。同时，公司为股东或个人债务提供担保，也损害了其他股东和债权人的利益。因为，担保在通常情况下并没有对价，担保人一般都是无偿为债务人提供担保。公司在公司资产上设定担保属于或有负债行为，与公司将财产无偿赠与的性质相类同，对保护公司的股东和债权人的利益是相当不利的。因为从财产的归属对象来讲，公司的财产最终属于公司的出资者及债权人。
　　笔者认为，资本确定原则是公司必须遵循的基本原则自不必说，但是认为《公司法》第60条第3款的规定是资本确定原则的体现未免过于牵强。关于资本确定、维持原则已在《公司法》第34条当中直接作出了规定，这就是，“股东在公司登记后不得抽回出资”。并在第209条中具体规定了抽逃出资所应承担的法律责任。而《公司法》有关公司董事、经理不得以公司资产为公司股东及其他个人债务提供担保的规定则见于董事、经理的权利义务的相关规定之中。这些规定的实质，是《公司法》对董事、经理行使权力中设定的一种限制，是防止公司董事、经理滥用职权以及公司被内部人控制的一种手段，它是公司法人治理结构的一部分。当然也是公司董事、经理民事义务的一种体现。所以，笔者认为，将有关对公司董事、经理权利义务的规定当作公司设立的资本确定原则去理解，是不科学的。基于对《公司法》这一规定的不当理解，必然产生对这一条款的不当适用。因此，以此作为根据，认为公司不得对股东及个人债务提供担保的观点是缺乏依据的。
　　此外，《公司法》第214条规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”从这条规定看，公司法禁止的似乎是公司董事、经理以谋取私利为主要目的擅自以公司资产为股东及其他个人债务提供担保的情况。因为，该条款一方面强调违法所得，另一方面强调赔偿责任。很显然这里是指董事、经理提供了担保，公司对外就要承担保证责任，并导致公司损失。否则，岂有让董事、经理承担赔偿责任之理。
　　2、禁止公司以本公司资产为股东或其他个人债务提供担保与禁止公司为其他无投资关系的公司提供担保在本质上并无差别。
　　关于《公司法》第60条第3款仅禁止公司为股东及个人债务提供担保，是否体现了保护股东和债权人的原则问题。笔者认为，禁止公司为股东和其他个人债务提供担保与禁止公司为其他与公司无投资关系的公司担保之间并无本质上的区别。很显然，法律没有禁止公司为其他公司提供担保，而公司为其他公司提供担保都同样有可能侵犯股东和债权人的利益。而且，从对被担保人的资信的了解方面来讲，为其他公司担保的风险远远要大于为股东提供的担保。那么，法律是否有必要为保护公司股东、债权人和第三者利益，而禁止公司为其他企业提供担保呢？如果这样规定的话，那显然与市场经济的培育与发展是背道而驰的。况且，将董事、经理不得以公司资产为其他个人债务提供担保的规定扩大至公司不得为任何法人或个人债务提供担保，从根本上杜绝公司对外一切债务提供任何担保，那么这就有违设立担保制度的初衷。目前，我国企业实行股份制改造已持续多年，原来的大部分国有、集体企业已纷纷变更为有限公司或股份有限公司，企业的基本组织形式正朝着公司制方向发展。因此，如果《公司法》对公司对股东及个人担保禁止的话，那么，担保制度将受到巨大的挑战。
　　3、《公司法》第60条第3款的立法本意，应当是对董事、经理行使权力的一种限制，是防止公司董事、经理滥用职权以及公司被内部人控制，其目的是加强公司法人冶理。
　　要深入理解《公司法》的这一条规定，我们还得从《公司法》对董事、经理的权利进行立法限制的原理进行分析。要理清《公司法》的这一条规定到底是体现资本确定原则还是公司治理规则，我们有必要对公司有关公司治理结构体系作适度的探讨。
现代公司的产生是经济发展到一定阶段的产物，从经济的无限责任制到有限责任制是企业组织形式的一次重大突破。现代公司制度的重要特点是所有权与经营权相分离，对这一分离的一般理解是，公司不是由股东经营，而是由股东大会选举产生的董事经营管理，股东与公司的生产经营过程、资本运作过程相脱离，即使在掌握投票权的前提下，也只能通过选举董事会等方式间接地影响公司资产的营运。由于所有权与经营权相分离，使得公司治理机制成为必要，因为所有者必然要对经营者实行制约，但同时又必须给足够的利益驱动使其为自己创造更多的收益。公司治理结构，从广义地来说，是指有关公司控制权和剩余索取权分配的法律、文化和制度性安排。根据经济学家吴敬琏的阐述，公司治理结构就是所有者、董事会、高级经理人员组成的一种组织结构。在这种结构中，三者之间形成了一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的最高决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩以及解雇权；高级经理人员受雇于董事会，在董事会的授权范围内经营企业。
　　从公司的这一制度来看，有以下两点可以明确：
　　1、股东大会是公司的最高权力机关，一切重大事件由股东大会决定。董事会是股东大会的执行机构，有益于公司的重大事项除法律有明确规定的以外，董事会有权决定。
　　2、公司股东对董事、经理权力的限制是通过法律、公司章程的方式加以实现。
显然，《公司法》的本意是对董事、经理权力进行适度限制，以防止作为股东代表的董事利用优势地位而为个别股东谋取不当利益，这也是我们经常说的防止内部人控制的问题。而并非通过这一条规定来体现公司资本确定的原则。
在法律未作出明确限制的情况下，公司董事、经理不得为股东及其他个人债务提供担保，但作为公司最高决策机构的董事会是完全有权决定公司的重大事项的，这其中包括对外提供担保，也包含对股东或其他个人的担保。公司的担保能力是公司最基本的权利能力之一。
　　三、公司以本公司资产为股东和其他个人债务提供担保有客观的社会需求。
　　1、从目前我国社会经济生活的实际需要来看，公司为个人债务提供担保具有相当大的现实意义。
　　目前，我国为扩大内需大力倡导个人消费，以消费促进社会主义市场经济发展，各商业银行纷纷推出了各类个人消费贷款。但作为债权人的一方，也往往要求消费者提供必要的担保。在这种情况下，公司为个人债务提供担保的情况则非常常见，也是银行乐于接受的一种担保方式。比如，公司为了提高员工的积极性，同时解决一些职工的实际困难，经常主动为职工（也包括职工股东）购买住房、汽车等大额消费的融资提供担保。此外，在个人信用卡业务中，从其诞生之日起就由公司为员工提供保证，因此，可以说是我们经济生活的一种普遍现象。如果禁止上述担保，或对这些担保作无效处理，与推动个人消费的政策不符不说，对现实经济生活之不顾，使广大银行的债权无法实现，势必造成社会主义市场经济的混乱。
　　2、公司与股东间的相互担保是集团公司经济利益一体化的必然要求。
从现阶段的发生担保关系的实际情况来看，企业出于对自身安全的因素考虑，企业之间提供担保，要么由具有业务关联关系的企业之间，要么由资产关联关系企业之间相互提供，或者某领导的指示下无奈提供担保。较为普遍的，如企业集团内部公司与公司之间的担保。因为，当集团公司的某一成员发生融资上或偿债上的风险时，其他关联公司给予担保抑或融资等经济支持，是非常合乎情理的。由毫不相关的企业提供担保，在计划经济时代较为普遍，但在市场经济逐步完善的今天已是十分困难，也不正常。特别在目前社会信用体系很不完善的阶段，要让无特别关系的企业之间提供担保实在勉为其难。
　　所以，在不损害股东和债权人利益的前提下，允许公司为股东或个人债务提供担保具有相当大的现实意义。
　　四、国外关于公司为股东及个人债务提供担保的立法借鉴。
　　国外公司法的立法中，对公司董事、经理对外进行担保作出某些限制的情况屡见不鲜，但是直接限制公司对外担保的规定却很少见到。
　　比如，《法国商法典》第106条第1款规定，“除法人董事外，禁止任何董事以任何形式……让公司对其向第三人承担的义务提供担保或保证”，该条第3款规定，“同样的禁止规定适用于总经理和法人董事的常任代表，同样适用于本条所指之人的配偶、直系尊亲属、直系卑亲属以及一切中间人”。由此可以看出，法国不允许公司对董事提供担保，但允许对法人董事提供担保；不允许对董事的配偶、直系尊亲属、直系卑亲属以及一切中间人提供担保，但是允许对这此些人之外的人提供担保。
　　英国《1985年公司法》第336节规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保。法律所禁止的是任何公司均不得对其董事或其控股公司的董事提供保证。 
　　国外的上述相关规定是现代公司督导制度的一种体现。根据公司督导制度的理论，公司必须针对股东分散，公司管理阶层权力过大的情况，限制公司管理层的权利，以保护广大股东的合法权益。我国《公司法》第59条至63条关于董事经理竞业禁止、保守秘密、忠实履行义务等的规定即为限制公司管理层权利的具体体现。可见，直接禁止公司为股东或个债务提供担保并不符合世界潮流。
　　美国法院在处理公司对其股东的债务提供担保的案例时，大都确认其行为有效，所不同的仅仅是所依据的理由。这些理由可能是“结构与功能上的密切结合”，“在业务上的紧密相联”，“董事与重要职员上的共通性”等等，而这些都是支持公司为其股东提供担保的理由。在美国法上，基于企业集团内部公司间彼此的依存度，肯定公司对其股东的债务提供担保。其逻辑是，当母公司的债信加强后，子公司的利益也随之得到提升，因为母公司通常是子公司融资的主要来源。因此，当子公司有能力帮助母公司时，也同时强化了子公司自己将来接受母公司财务救济性。
　　除了判例外，美国的一些州对于关联公司间的债务担保问题也作了明确规定。如明尼苏达州的法律规定，公司可以为其关联公司间的利益对外担保。华盛顿州的公司立法也规定，公司可以对其股东以及任何关联公司的债务进行担保，其前提是这一担保行为“得合理被期待对担保公司直接或间接地具有利益”。从美国的立法例看，对集团公司内各公司间的债务担保的控制明显地比集团公司外的公司债务提供担保要宽松。他们的观念是，“对于关联公司彼此支持其姊妹公司的财务，乃是极为重要的事”。
　　而我们的公司法在立法时，由于所处背景的原因，对公司为股东担保考虑更多的是消极因素。比如，因公司信用的问题，而担心公司的董事、经理或大股东借担保作为抽回出资的工具，或者因诚信原因担心某些董事、经理为达到私人目的而滥用权力以公司资产为他人债务提供担保，从而损害公司利益。
　　可见，从当时的立法思路看有一定的合理性。但是，我国的立法者却忽视了另一面，即现实生活的复杂性。关联公司之间关系非常复杂，一味禁止公司对其法人股东的债务提供担保不但对整个集团公司不利，同时也可能对担保公司也不利。而且，规定公司不得为股东提供担保在中国的公司实践中也很难行得通。比如，公司不得为股东提供担保，但对于公司股东的股东（特别是控股股东）的债务及其控股公司的下属子公司的债务的担保，法律上并没有明确规定。因此，公司法的有关禁止性规定的立法目的能否实现是值得怀疑的。为充分控制上述情况的发生，中国证监会于2000年6月6日发出了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，该《通知》将公司法禁止董事、经理为股东提供担保的范围作了扩张，即上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。
　　从国外的立法我们可以借鉴，对公司为董事个人或个人股东进行限制外，对法人股东及董事经理亲属外的其他个人债务提供担保是完全可行的。
　　五、对证监会《通知》的评判。
　　关于上市公司为股东担保的问题，在2000年之前，中国证监会及上海、深圳证券交易所都未作相应的规定。1998年1月1日实施的上海证券交易所股票上市规则中，只规定上市公司对外担保属于关联交易，应履行信息披露义务，并未有限制公司为股东提供担保的规定。后由于某些上市公司缺乏自律，出现了大量的为股东担保而损害上市公司利益的案件。在广大股民和社会舆论的强大压力下，中国证监会于2000年6月作出了上述《通知》，证券交易所随之也相应修改了上市规则，禁止上市公司为股东及个人提供担保。
　　但是理性地分析上述规定，其科学性却颇有斟酌之处。首先，该通知与我国现有法律存在抵触。中国证监会作为依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督的机构，无权对法律作出扩大解释。这一文件不管属于政策还是行业规范或者行政规章，都不能作为法院审理具体案件的依据。根据《合同法》，认定合同无效的依据只能是法律或者行政法规。所以对于上市公司为股东提供担保的案件，法院还是无法按照该《通知》作出判决。证监会最多也只能以上市公司违反相应规范而对上市公司作出某种处罚。
　　2、《通知》对公司以本公司资产为股东提供担保的限制涵盖了所有股东（不论持有股份的多少），这实际工作中难以执行。对于上市公司，由于其属于公众公司，股东人数众多，少则数千，多则达数万人（如流通股股东），在这种情况下，要债权人了解公司的股东情况，显然不可能。就上市公司而言，公司除了发起人股东或前10大股东以及持有公司5%股东外，对其他股东的情况也并不十分清楚。在此情形下，限制公司为股东担保在现实中也很难行得通。
　　由此可见，证监会的这一规定是不适当的，应当取消或修改。如要就此问题进行规范，最多也只能从关联交易的角度，对某些控股股东或其他具有关联关系的股东的担保作出适当的限制。
　　六、完善关于公司为股东及个人债务提供担保的立法。
从前文论述可以看出，禁止公司董事、经理擅自为股东及个人债务提供担保可以有效保护公司股东及债权人的利益，但是禁止公司为股东及个人债务提供担保的与维护公司股东及债权人利益并无必然的联系，也于市场经济发展的要求相悖。
　　在上述论述的基础上，我们已可以对担保法第60条第三款以及最高院《解释》第四条作一个合理的理解与适用。即该条款仅是规范、约束董事、经理个人的职责，并非对公司为股东提供担保的权利能力的否定。公司在经董事会决议或股东大会批准的情况下，公司可以为股东及个人提供担保。
　　对担保主体、对象科学的划分并加区分，建立一种完善的股东担保制度，既是最大限度地保护股东、债权人利益，又是促进经济发展之必需，此乃是公司法立法之目标。对公司以公司资产为股东及个人债务提供担保的制度加以完善，是解决问题的根本途经。为此，笔者提供以下建议供参考。
　　1、建立公司为股东或个人债务担保的董事会审议制度。凡是为股东及个人债务提供担保的，必须经得董事会审议通过。并且须三分之二以上董事同意，现时有关联关系的董事在投票时应当回避。
　　2、确定重大担保项目由公司股东大会审批制度。凡是公司为股东及个人债务提供的担保存在较大风险，或者提供担保的金额占公司净资产较大比例的（比如参照公司对外投资的限额50%），该担保必须经公司股东大会审议批准。同时，在股东大会审议时，被担保的股东在投票表决时应实施回避制度。
　　3、禁止公司对控股股东的担保。为防止控股股东利用其在公司的绝对优势地位，如公司股东持有公司50%以上股份的，则不允许为其提供担保。
　　4、限制对董事、经理及高级管理人员及其亲属提供担保。公司章程可以作出具体的规定，即公司不得为公司董事、经理及高管人员的亲属的债务提供担保。
鉴此，笔者建议对《公司法》第60第3款加以补充完善，即除经公司董事会决议或经公司股东大会批准外，公司董事、经理不得对公司的股东或个人债务提供担保。
　　同时增加一款：
　　公司不得对持有公司50%以上股份的股东提供担保。不得对公司董事、经理、高级管理人员及其亲属提供担保。
　　笔者认为，对于公司以公司资产为本公司的股东及个人债务的担保问题，只要加以规范和引导，并加强管理，那么，既可以最大限度地维护股东、债权人、第三者的利益，又能促进社会主义市场经济的巩固和发展。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年五月三十日

主要参考书目：
1、曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望----基于担保法及其司法解释》；
2、朱谦：《上市公司对外担保的法律规制》；
3、张民安：《现代英美董事法律地位研究》；
4、虞政平：《公司可以为其股东提供担保》；