顾支农

　　一、引言
　　集体建设用地的流转，在当前社会经济活动中已占有相当重要地位。90年代中期，集体建设用地的流转现象开始大规模发生。如浙江、江苏、上海、广东等省份，在乡（镇）、村农民集体企业破产兼并、改制、改组或者联营过程中出现大量土地使用权的转移。又如全国各地处于城乡结合部的各类商贸市场，开发时所使用的土地一般均集体建设用地。就苏南某市而言，已超过50%的建设用地进入市场流转，面积超过10万亩。当然，大量集体建设用地流转过程中，也存在一些违规、违法流转。其中，危害性最大的是，地产商、农民、政府部门在利益驱使之下相互勾结，将集体建设用地甚至是相当数量的耕地非法流转进入经营性房地产开发。因此，当前迫切需要在总结各地实践经验的基础之上，及时建立健全集体所有建设用地流转的法律制度。
　　二、集体建设用地流转的涵义、发展状况及其重要意义
　　集体建设用地，是指乡村、集镇内的住宅建筑、公共建筑、公共设施、道路、绿化以及乡村企业、事业等各项用地。它主要包含以下三个部分：乡（镇）、村企业建设用地，乡（镇）村公共设施和公益事业建设用地，农村居民住宅建设用地。集体建设用地的规划，应当遵循合理布局、节约用地、有利生产、方便生活的原则。
集体建设用地的流转，是经规划为建设用地的集体土地的所有者、所有权行使者、使用者，依法将建设用地的使用权以转让、出租、作价入股、合作、联营的方式移转给受让人，并通过签订集体建设用地有偿使用合同，取得一定数量的土地收益的土地法律制度。
　　集体建设用地流转的主体，分流转方和受让方。流转方，既有乡（镇）、村集体经济组织等集体土地所有者所有权的行使者，还有乡（镇）、村企业等经济组织和个人等依法享有建设用地使用权益的土地使用者。受让方，即土地使用者，既可以是本集体经济组织的内部成员，也可以是其他集体经济及其成员，甚至可以是其他法人和个人。
　　当前各地集体建设用地流转的实践状况不一致，主要是受到所在地区的经济发展水平状况的制约：（1）在农村经济欠发达地区，形式上一般仅限于农民出租住宅和市场出租摊位所涉的土地流转；（2）在农村经济中等发展地区，形式上除出租住宅、摊位外，已经涉及农村企业改制、改组和盘活厂房、场地过程中的土地使用权；（3）在农村经济发达地区，以转让、出租为主的多种形式并存，更趋于灵活。同时，流转涉及的地类较全，数量也较大。可以说，建设用地流转在这些地区已得全面发展，在土地交易市场体系的地位日益重要。农村集体经济组织进行规模经营土地资产的局面已经来临。
　　当前，集体建设用地的流转形式主要包括以下几种：
　　（1）农村集体经济组织直接转让、出租土地使用权；
　　（2）农村房屋产权人转让、出租房产时，连带转让、出租土地使用权；
　　（3）乡村企业的兼并、改制过程中涉及集体土地转让、出租；
　　（4）农村集体经济组织以土地使用权作价入股、联营等形式新办企业；
　　（5）村集体经济组织以土使用权合作的方式开发项目；
　　（6）经征用、补办为国有土地并输转让、出租；
　　（7）由于企业破产清算或债权债务因素，经司法裁定发生流转。
推行集体建设用地流转，有利于农村经济改革的深化，有利于农村土地法律制度的完善。正确实施建设用地流转的重要意义，应包括以下三个方面：
　　（1）维护了土地公有制和农村集体经济组织的合法权益，使土地所有权在经济上得到体现，有利于农村经济组织的进一步巩固和发展。
　　（2）有利于防止浪费土地，调动土地的合理配置，促进土地的合理利用，提高土地经济效益。
　　（3）一定程度上减轻国家、集体的经济负担，弥补农村建设资金的不足，为农村的土地开发和兴办公益事业提供经济上的保证。
　　三、建立村民股份制法人模式的土地产权制度。
当前，我国法律尚不能明确指出集体土地所有权主体。如《民法通则》规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有”。这一规定没有明确指出所有权主体，导致集体、集体经济组织、村民对土地的权属显示不清。我国学者一直以来从不同角度提出了各自的观点。总的来看，无论何种观点均有其缺陷性。近年来，在物权法、民法典的创制过程中，就体现二种观点。
　　（1）一种观点认为：集体土地属于该集体全体成员共同所有。
　　《中国物权法草案建议稿》对集体土地所有权归属明确规定“属于全体居民共同所有”。
　　此观点完全引入“共同所有”的概念，又指出农村集体土地由其所涉集体的内部成员共同享有权利（占有、使用、收益、处分四项权能），共同受“不得划分份额，不得转让继承”的限制。而内部成员直接享有权利则体现在使用土地方面和土地收益方面。这一观点有其缺陷：
　　①集体、全体成员因出生、婚姻、死亡迁徙等原因始终处于动态，是一个变量。这使得集体组织在确定所有者具体权属和土地收益分配的操作上产生极困难。
　　②共同所有的观点，与我国农村现阶段“乡（镇）、村集体所有”所有制相冲突。现阶段，农村集体土地事实上由村、村民小组、乡镇实际控制。
　　③共同所有的观点，容易引起土地私有化，会背离社会主义土地公有制原则。
　　（2）另一种观点认为：集体土地由该村集体经济组织或村民委员会行使所有权。
　　《中国民法典（草案）》的物权法编第六章第五十八条的规定“农村集体土地属于村农民集体所有的，由该村集体经济组织或村民委员会行使所有权。”
此观点的产生，实际上学者们已经注意到前一观点的缺陷性，于是提出“集体土地属于农村集体所有的，由该村集体经济组织或村民委员会行使所有权。”但这一提法仍没有解决问题的结症。
　　其缺陷性体现在：
　　（1）对集体所有权主体不予明确“农村集体所有”是一个模糊概念。看该款表述，所有权主体，既不是农民，也不是集体经济组织或村民委员会。
　　（2）集体土地受益者——农民，如何从所有权行使者获得的权益，由于缺乏法律依据造成权益实现困难。
　　（3）“村集体经济组织”又是不明确概念。
　　因此，法律应当明确规定集体土地所有权主体为股份制法人，可表述为“农村集体土地属于村集体经济组织成立的股份制法人所有”。同时也可规定股份制法人可以是村经济合作社或是村土地资产经营公司，可以是乡镇资产经营公司或乡镇土地资产经营公司。作为村集体内部成员或乡镇集体内部成员的每个村民以股份制形式，享有与其他成员平等的使用上收益上权益。股份制法人则代表全体股份成员的利益。两者产权关系，股份制法人与村民的财产权相互独立，各自承担自己的民事责任，村民对股份制法人则享有较公司股东更广泛的权利的成员权。这种权利，不仅限于表决权，收益权等股东权利，它还应包括特有的股份法人资产流转使用权和股份制法人投资的公共设施、公益设施使用权利等等。股份制法人的设立，同时引入类似公司法上的股东会、董事会模式的议事规则，使其具有现代理念决策机制，从而保证其对集体土地的权益行使更加规范。
　　采用股份制法人模式是基于如下几个因素：
　　（1）股份制法人为集体土地所有者、经营者，并不需要改变我国农村土地的结构状况，也不是对现行集体土地所有制的根本改变，它只是对集体土地所有权主体的确认。股份制法人作为集体土地所有者，是对我国农村土地现状的承认，并没有根本否定村、村民小组、乡镇是事实上土地所有者的状况。
　　（2）股份制法人为集体土地所有者、经营者，符合我国社会主义土地公有制性质，明确了法律上的土地所有权关系。其对本集体所有的土地享有法人所有权与农村集体所有制的性质相符合。
　　（3）股份制法人作为集体土地所有者，从而排除“村集体经济组织”的模糊概念，排除“村民委员会、乡镇人民政府”非经济主体的概念，显得更为科学。
　　四、流转模式的完善和立法
　　我国《土地管理法》第2条规定“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”。即确定了我国土地法律制度中的国有土地法律制度和集体土地法律制度的分划和并存。《宪法》规定“土地所有权禁止转让”，《土地管理法》又规定“土地使用权可以依法转让”，即允许土地使用权包括集体建设用地转让。因此，上述法律确定的原则性条款，也是创制土地流转模式、完善土地法律制度的主要理论依据。
　　当前，由于城镇规划区内和规划区外的土地管理政策的差异，集体建设用地的流转模式在实践过程中可分为三种：
　　第一种模式，不论是在规划区内还是在规划区外，土地流转时都保持土地所在权不变，按照国有土地有偿使用管理方式，实施土地转让、出租、入股、联营，所获得收益大部分留给集体经济组织。人们称之为“保权让利”。
　　第二种模式，不论是在规划区内还是在规划区外，土地流转时先将集体土地所有权转为国有，补办国有土地出让和出租手续，所获得大部分由国土部门返还给集体经济组织。人们称之为“转权让利”。
　　第三种模式，对规划区内外予以区别对待。规划区内的集体建设用地流转，采用“转权让利”方式。而规划区外的集体建设用地，则只要求其符合规划且已取得集体土地使用权证，即可以由所属集体经济组织自行的出让、出租、作价入股等方式提供给土地使用者，所得土地收益归土地所有者。
　　上述三种不同的流转模式，符合我国现行的土地法律制度，是完全可行的。但也应考虑到它们均处于探索研究阶段，有其不完善性，要求不断创新、完善。因此，首先对三种流转模式深入研究后总结，确定更为合理的流转模式。其次，要通过要相应配套法规规章予以规范。
　　第一种模式“保本让利”强调的是土地所有权不变，看上去似乎有利于对保护集体和村民的土地利益。但是这一模式引入的是市场体系是国有土地交易市场。当国有土地、集体土地同处一市时，两者利益冲突难以避免，而最终天平往往会倒向国有土地。可以说两种产权同一市场，不利于国有土地法律制度和集体土地法律制度的共同发展和共同完善，更不利于保护集体和村民利益。而第二种模式“转权让利”则更甚之。由于转权让利强调土地所有权由集体转为国有，即集体土地流转会使集体和村民取得收益的同时完全失去土地所有权，更有的甚至失去农村身份存在的基础（集体土地全部转为国有时）只能“农转非”，这在社会保障体系不完备的当前会损害村民的利益。上述二种模式长期实施，也会导致城乡经济冲突的加剧。第三模式它以规划区内外为界予以区别对待。为满足城市向农村扩展的需要，确定了城市规划内的集体土地转为国有，流转方式采取“转权让利”；同时兼顾农村现代化发展的需要，确定规划区外的集体建设用地向集体经济组织自行经营管理。它有利于城市和农村各自经济建设和现代化，减少城在土地上、经济上的冲突，也符合我国国有土地和集体土地法律制度的共同完善和共同发展的要求。因此，笔者在当前集体建设用地流转过程采用模式的选择上更趋向于第三种模式。
　　同时，集体建设用地流转已迫切需要制定相应法规和规章。国务院或者省级人大可以就此制定《集体土地使用权流转条例》予以囊括，国土部或者省级人民政府可以就此制定《集体建设用地流转实施办法》予以具体规范。上述法规和规章制度中应对流转模式和流转具体程序给予明确的意见，使集体土地流转市场得到确定和规范。
　　五、应当通过专项立法解决集体建设用地流转中存在的问题
　　1、程序性问题
　　笔者曾在工作中经历几例典型的农村建设用地流转案件办理，发现流转双方对有关流转程序都不予重视。主要表现为：流转一般只是由村民委员会决定或由村民委员会报乡镇人民政府批准后实施；办现流转一般只是由流转双方采用协商方式签订合同进行；流转地价也由流转双方协商确定的，等等。笔者认为，集体土地所有权主体，行使其所有权的程序本身少有规制，又极具随意性，容易诱发所有权的滥用，危害土地流转正确实施。对此，建议在建设用地流转规范意见的专项法律文件制定时，应当引入《土地管理法》、《招标投标法》等法律的程序性规定，予以明文规定。如“集体建设用地流转由土地所有者依法决定，经村民会议或者村民小组2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意方可实施。采用股份制法人作为土地所有者的地方，则经成员权的2/3以上，通过方可实施。采用股份制法人作为土地所有者的地方，则经成员权的2/3以上通过方可实施。”如“集体建设用地应当采用招标、拍卖、挂牌出让等方式出让土地使用权。但集体经济组织或股份制法人以采取租赁、入股、联营、合作等形式实施公共设施，公益事业和经营项目，可以例外。”如“集体建设用地的流转，应当由具有评估资格的评估机构进行地价评估。评估价格与有偿使用合同确定的价格的差率不超过15%。”如“集体建设用地流转应当符合的条件：①符合土地利用总体规划、城市和集镇规划；②持有集体建设用地使用权证；③有偿取得集体建设用地应按有偿使用建设用地合同约定资金投入预达到工程总投资额的25%以上。”
　　2、非法进入经营性房地产开发市场的问题
　　在城乡结合部，农村城镇周边，相当数量的集体所有土地已经流隐形房地产市场。在整个90年代，以下三种非法操作模式在各地被广为模仿：（1）在村民委员会或者乡村两级组织共同主持下，一些村擅自将耕地改变用途直接用于住宅房开发，并且公开出售；（2）以发展乡镇企业、农业科技园区需要建造专家房、看守房为由，将集体土地（主要是耕地）通过合法途径转为企业用地后非法兴建住宅房和别墅并且出售；（3）一些房产商与乡、村组织相互勾结将空余宅基地、废弃地甚至将部分耕地谎称作荒地、水池予以违法开发。
　　存在上述非法操作源于不法利益的驱使。非法开发的住宅房相对于房产市场上商品房而言往往价格极为低廉，对一些法律意识不强，经济实力较一般、贪图便宜的购房人具有很大吸引力。而农村集体的耕地收益的长期相对低廉和房地产收益一段时间相对暴利的巨大反差，使得急于发展本地经济的县、乡政府不得不考虑短期利益，一定程度上默许甚至是积极支持房地产商违法用地开发房地产。因此，集体建设用地非法进入房地产市场的原因：一是有其自身的经济利益驱动。集体土地的所有者通过经营活动追求所有权益最大化是天然本性。二是城乡格局的资源分布差异所决定。集体土地所有者拥有地产资源却少有资金，渴望通过土地交易从城市获得资金促进农村城市化、现代化建设。
　　如何规范集体建设用地非法进入经营性房地产市场。就是如何在坚持保护耕地、合理利用土地的原则前提下，在坚持现有农村集体土地所有制度的框架下，对集体土地所有权和使用权制度进行完善和改造，消除其违法进入房地产市场的基础。笔者认为，首先以股份制法人制造集体土地所在权主体，建立合理的集体土地流转模式和完备的土地流转制度，赋予股份制法人对集体土地使用权流转的处分权利，使集体建设用地在流转过程中能够最大限度实现其收益，维护农民土地利益。其次，通过立法改变国家征用集体土地土地补偿标准过低的现象。我国现有立法确定的补偿原则是“相当补偿”，尚未考虑采用“完全补偿”。故通过法律的修改确立“完全补偿”原则，对被征收人生活秩序的重建和生活水平的恢复予以全面补偿；同时适当提高国家征地的补偿标准，使集体土地在被国家征用时也能最大限度地实现自身利益，不必非法绕过国家征用进入隐形房地产市场。最后，在土地、房管执法部门引入监督和责任机制，在县、乡两级政府对土地监管的首长负责制，在村级集体经济组织与村民委员会，引入完善罢免制度加强对集体土地非法进入房地产市场的土地的处理，应按执法必严，违法必究的原则要求加强查处力度。相关当事人要求补办合法手续的，在法律没有禁止性规定的情况下，应当给予补办。否则可以依法强制拆除，责令退地复垦。