张奇
　　　　　　　　　（嘉兴学院法律系，浙江嘉兴314001）

　　摘要：惩罚性赔偿是英美法系中普通法上的一个特有的法律救济制度，是我国民事立法和民法学上的一项新课题。本文认为，目前理论界有关惩罚性赔偿的含义，无论是广义说还是狭义说，在加害人的获利大于受害人的损失时和加害人有逃脱责任的机会时，均不能科学地揭示惩罚性赔偿的内涵，为此文章对惩罚性赔偿的含义作出了新的界定。同时，本文通过经济分析，对补偿性赔偿的不足和惩罚性赔偿所具有的补偿、惩罚、威慑等功能进行了新的阐述。
关键词：惩罚性赔偿　　补偿性赔偿　　补偿　　惩罚　　威慑
　　惩罚性赔偿是英美法系中普通法上的一个特有的法律救济制度，自其产生以来的200年间，支持与反对就一直争执不断，成为英美法中最富有争议的法律制度之一。“英美理论界对这一制度的探讨方兴未艾，远未达成共识，而司法实践中则广泛采纳了这一制度，已形成众多的判例”。1大陆法系国家强调民事赔偿的补偿性，一般未在民法中设立这一法律制度，但其法官和学者也对惩罚性损害赔偿表现出浓厚的兴趣。他们一方面从比较法的角度分析惩罚性损害赔偿的合理性，另一方面从国际私法的角度研究美国法院惩罚性损害赔偿判决的域外适用效力问题。2在我国的立法上，1993年10月31日公布的《消费者权益保护法》第49条首创了惩罚性赔偿制度，之后，《合同法》第113条再次对这一制度予以肯定，这表明惩罚性赔偿制度的原则已在我国的立法上得到确认。在这期间，国内学者也对这一制度展开了一些研究，但研究的重点正如我国的立法一样，主要集中于消费者权益的保护，较少有系统的研究。本文试就惩罚性赔偿的含义的界定和惩罚性赔偿的功能问题，作一些尝试性的分析，以期在理论上有所收获。谨以本文求教于方正。
　　一、惩罚性赔偿的含义
　　对惩罚性赔偿含义的界定，存在着广义说和狭义说之分。广义说主张，惩罚性赔偿等于补偿性赔偿金加惩罚性赔偿金之和。如《牛津法律在辞典》将惩罚性赔偿解释为：系一个术语，有时用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。3国内也有学者持这种观点。如，王利明教授主张：“惩罚性损害赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。”4狭义说主张，惩罚性赔偿仅指惩罚性赔偿金，不包括补偿性赔偿金。美国法院在判例中采用狭义说。我国学者也普遍采用狭义说。杨栋先生认为：“惩罚性赔偿，又称惩戒性赔偿，是指在侵权案件中，法院除了判决侵害人向受害人支付补偿性的损害赔偿外，还判决侵害人向受害人支付一笔赔偿金，主要用以对侵害人进行惩罚和防止侵害人和其他人再犯类似行为。”5郭玉军博士认为：“惩罚性赔偿又称超过实际损失的赔偿，指除了补偿性损害赔偿之外的金额，通常是由于被告特别严重的不当行为。”6王卫国教授认为：“在普通法体系中，‘惩罚性’赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。这通常是法院在某些情况下（例如欺诈）于补偿性赔偿金之外适用的。”7符琪认为：“惩罚性赔偿是惩戒性救济的形式之一，它通常是由于被告特别严重的违法行为而向受害人支付的除补偿性赔偿金之外的赔偿额。”8兰蔚生认为：“惩罚性赔偿是指在赔偿实际损失之外，责令侵害人支付一笔惩罚性质的赔偿金。”9
　　上述关于惩罚性赔偿的定义，无论是广义说，还是狭义说，均将赔偿总额分为两部分，即补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金两部分。其区别仅在于广义说指赔偿总额，而狭义说仅指赔偿总额的一部分，即惩罚性赔偿金部分。值得注意的是，目前有关惩罚性赔偿的定义，均是从受害人一方或者说是从作为某一案件中的当事人一方的受害人的角度出发，以受害人所获得的赔偿总额是否超过其所遭受的实际损失为参照标准，考察是否属于惩罚性赔偿。即如果受害人所获得的赔偿总额等于实际损失，则仅为补偿性赔偿，无惩罚性赔偿；如果超过实际损失，则或认为其赔偿总额是惩罚性赔偿（广义说），或认为其赔偿总额中超过实际损失的那部分赔偿金为惩罚性赔偿（狭义说）。
　　但是，如果从侵权行为人的角度出发，当赔偿总额大于受害人所遭受的实际损失时，在下列情形下，本人认为难说其有惩罚性赔偿的性质：
　　1、当侵权行为人的获利大于受害人所遭受的损失时。如果侵权行为人甲为实施侵权行为支付的成本为10元，得到的收益为120元，受害人乙因甲的侵权行为而遭受损失为100元，法院判决甲向乙支付的赔偿总额为110元。按照目前有关惩罚性赔偿的定义来分析，甲的110元赔偿总额大于乙的100元损失，则广义说认为这110元即为惩罚性赔偿；狭义说认为其差额10元为惩罚性赔偿。但是，从甲的角度考虑，总收益为120元，支出的总成本为110元＋10元＝120元，即总收益＝总成本，重新回复到侵权行为未发生时，其境遇并未因承担赔偿责任而改变，从而也就谈不上受到什么惩罚。
　　2、在加害人有逃脱赔偿责任的机会时。假设每4个受害人中，只有1个受害人提起诉讼并获得赔偿，则加害人就有3/4逃脱赔偿责任的机率，也即加害人承担赔偿责任的机率为1/4。在仅为补偿性赔偿的条件下，如每个受害人遭受的损失为1000元，则总的损失为4000元，但加害人仅承担1000元的赔偿责任，即对每次损害的平均赔偿额仅为250元，于是加害人会从事适度的风险行为，从而导致威慑不足。为解决威慑不足的问题，人们主张引入惩罚性赔偿制度，责令加害人对损害总额承担赔偿责任，也即在上例中，加害人的赔偿总额为4000元，而不是1000元。这样，加害人的4000元赔偿总额大于起诉的受害人所遭受的1000元损失，则广义说认为这4000元即为惩罚性赔偿；狭义说认为，其差额3000元为惩罚性赔偿。很显然，在这里之所以认为是惩罚性赔偿，是因为仅将加害人所承担的赔偿总额与起诉的受害人所遭受的损失相比较。但是，从相对的受害人团体或从社会的角度来作分析，赔偿总额仍然等于损害的总额；从加害人的角度来看，赔偿总额也还是等于损害的总额，而这本来就是其应当承担的赔偿责任。因此，本人认为，在这里对加害人而言，也就无所谓有什么惩罚性赔偿了。
综上，本人认为，所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外，为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生，而判决加害人向受害人支付的赔偿金。因此，本人也是在狭义上采用惩罚性赔偿的概念。
　　二、惩罚性赔偿的功能
　　一般认为，惩罚性赔偿具有以下三个方面的功能：
　　（一）、补偿功能
　　补偿性赔偿的全部补偿原则在实践上难以实现，导致事实上的补偿不足，是惩罚性赔偿制度产生的经济原因。一般认为，补偿性赔偿受以下几个因素的制约，往往导致赔偿不足：第一、受害人的损失难以计算，尤其是精神损害。补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。精神损害的基本特点在于无法以金钱价额予以计算，只能考虑到各种参考系数而很难确定一个明确的标准。因此，采用惩罚性赔偿可以补偿精神损害赔偿的不足，或者在一些情况下采用惩罚性赔偿替代精神损害赔偿，以达到给受害人充分补偿的目的。第二、在许多情况下，受害人的损失，尤其是人身损害的损失难以证明。第三、受害人提起诉讼以后所支出的律师费等诉讼成本，依补偿性赔偿制度不能得到补偿。王利明、王立峰、王雪琴三人对此持基本相同的观点。10
本人认为，补偿性赔偿的全部补偿原则在实践上难以实现的问题，从经济学的角度来看，尚有下列原因：
　　首先，在人身损害赔偿案件中，在确定赔偿数额时，缺乏对收入增加的考虑，从而导致对未来收入损失的赔偿不足。一方面，随着科学技术的进步和社会生产力的发展，社会生产的技术构成不断提高，要求劳动者必须掌握更高的生产技能和科学技术知识，这就必然使劳动者受教育和培训的费用增加,即生产和再生产劳动力的费用增加。在市场经济的条件下，劳动者必须通过市场购买才能获得受教育和培训的机会。这就必然要求劳动者的收入增加。另一方面，随着社会的进步和发展，人类的物质文明和精神文明也得到了不断的进步和发展，受历史的和道德的因素的影响，劳动者作为社会的成员也在一定程度上享受到了社会进步和发展的成果，从而劳动者生活需要的数量和质量也必然地不断增加和提高，生产和再生产劳动力的费用也就随之而增加。这也就必然要求劳动者的收入增加。因此，如果以一个人现时的收入水平（更何况现实的司法实践中，人身损害赔偿的标准是侵权行为发生地当时人们的平均生活水平或平均收入水平，很显然，平均生活水平低于平均收入水平，即使平均收入水平也有可能低于实际收入水平）来赔偿其未来收入的损失，则受害人获得的赔偿额必将低于其未来实际遭受的收入损失。
　　其次，在人身损害赔偿案件中，在确定赔偿数额时，缺乏对受害人未来生活需要范围的扩大、质量的提高等方面的考虑。一方面，随着科学技术的进步和社会生产力的发展，人类的物质文明和精神文明也得到了不断的进步和发展，物质和文化产品的不断丰富和增加，为人类自身物质和文化生活需要范围的扩大、质量的提高提供了基础和前提条件。另一方面，人类社会生产的目的，不是为了生产而生产，而是为了人类自身，即是为了满足人类自身不断增长的物质和文化生活的需要。因此，生活需要范围的扩大、质量的提高是人类社会历史发展的必然规律。而在现实的司法实践中，在确定人身损害赔偿案件的赔偿数额时，却缺乏对受害人未来生活需要范围的扩大、质量的提高等方面的考虑。这就使我们不难理解为什么人身损害赔偿案件的受害人在案件处理时，看似获得了一笔较大数额的赔偿款，但经过若干年后，却发现受害人已陷入了生活相对贫困的境地。
　　再次，在收入不变的情况下，通货膨胀也有可能导致补偿性赔偿的不足。假定受害人的年收入为X元，赔偿年限为N年，年通货膨胀率为A%。由于受害人当年就得到了第N年的收入，故能为其带来利息收入，为便于计算，又假定受害人将作为第N年的收入的赔偿款X元以一年期定期储蓄方式储蓄于银行，银行的一年期储蓄存款利息率为年B%。则X元的价值量，到第N年，其实际价值为X/（1＋A%）n。因此，为使受害人能在第N年仍然获得X元的价值量，受害人应拥有X（1＋A%）n的货币量，即X（1＋A%）n×1/（1＋A%）n =X。而受害人到第N年实际拥有的货币量为X（1＋B%）n。比较一下受害人实际拥有的货币量与应拥有的货币量之间的关系，无非有下列三种情形，即：
　　X（1＋B%）n＞X（1＋A%）n，因X＞0、A＞O、B＞0、N＞O，故可以简化为B＞A，受害人得到足额的赔偿并有获利；
　　X（1＋B%）n =X（1＋A%）n，同理可以简化为B =A，受害人正好得到足额的赔偿；
　　X（1＋B%）n＜X（1＋A%）n，同理可以简化为B ＜A，受害人获得的赔偿不足。
　　随着经济的发展，我国和世界上许多国家一样，已进入买方市场。由于市场需求不足，为拉动有效需求，鼓励投资和消费，国家便采取了所谓的适度通货膨胀政策。一般认为，通货膨胀率控制在3%－6%之间是适度的，对经济增长有利。为了刺激投资与消费，防止高利息率抵消适度通货膨胀政策对经济增长的促进作用，国家同时采取了降低利息率的政策，从而导致利息率总体上的下降趋势。因此，通货膨胀率在总体上高于利息率是一个一般的趋势。由此可见，在补偿性赔偿制度下，受害人获得不足额的赔偿是一个一般的情况。
　　通货膨胀导致受害人补偿性赔偿不足的另一个原因是受害人的购买力下降。通货膨胀的最重要的表现是货币贬值、物价上涨。受害人用现时获得的货币量，在未来的生活中进行购买时，因货币贬值、物价上涨，导致受害人能获得的商品和服务的数量减少，无法满足生活的需要，受害人陷入了生活相对贫困的境地。因此，以获得的商品和服务的数量来考察，则受害人所获得的赔偿是不足的。
　　（二）、惩罚功能
　　惩罚性赔偿主要是针对那些具有严重的不法性、反社会性和道德上的可谴责性的行为适用的，是为了惩罚那些故意的或恶意的侵权行为、无视或漠视他人权利的行为、专断或蛮横的行为。在英美法系，惩罚功能被认为是惩罚性赔偿制度最主要的功能之一。一般认为，惩罚性赔偿制度的惩罚功能的理论基础有两种：
　　一是报复论。现代报复论的基本思想是：作恶者该受惩罚；或者说，因为他们伤害过别人，反过来也应当受到伤害，即有恶必报，只有那些作恶者才应受到惩罚，惩罚的轻重应同罪责的大小相适应。
　　二是权利论。它的解释是，法律明文规定保护一些非常重要的权利，若违法侵犯了这些权利，应施以惩罚性赔偿。
　　本人认为，经济学分析可以证明补偿性赔偿制度的赔偿＝损害的原则在价值取向上具有不合理的一面和惩罚性赔偿制度的惩罚功能的合理性。补偿性赔偿强调赔偿＝损害，从经济学的角度看，这就是一种交易，即加害人通过支付一笔赔偿款购买到了实施侵权行为的权利，并且加害人还有可能从侵权行为中获取利益。因此，补偿性赔偿制度在价值取向上更多地表现为偏向于加害人，不能或者说较少地体现出在价值取向上对加害人的非法行为的否定性和谴责性。因而，补偿性赔偿不能有效地遏制不法行为的发生。惩罚性赔偿制度要求加害人必须承担惩罚性赔偿金――本人在这里所称的惩罚性赔偿金，是指在加害人的收益＜受害人的损失时，为超过受害人的损失的那部分赔偿金；加害人的收益≥受害人的损失时，为超过加害人的获利的那部分赔偿金，通过惩罚加害人，在价值取向上更多地表现为偏向于从受害人的利益出发和体现出对加害人的非法行为的强烈的否定性和谴责性。从而能有效地遏制不法行为的发生。著名的福特汽车伤人案可以支持本人的观点。1978年8月,3名妇女驾驶一辆福特公司1973年的平托汽车在高速公路上行驶，被一辆货车撞上了车的尾部，平托车爆炸起火。此后，类似的案件接连发生。在后来的诉讼中，原告诉讼团的专家证言证实，平托车的油箱被安装在非常靠近装饰性的尾部保险杠地方，并且被锋利的金属物所包围，所以在车的尾部被撞击时特别容易破裂和爆炸起火；而重新设计和改装油箱使每辆平托车的成本仅增加11美元。在本案中，平托车因油箱破裂、爆炸起火造成的总损失为4953万美元，重新设计和改装油箱的总成本为13750万美元，最后法院判决福特公司承担赔偿损失4953万美元和支付惩罚性赔偿金490000万美元的赔偿总额。在本案中，如为补偿性赔偿，则福特公司承担的赔偿总额为4953万美元，即其侵权行为的成本为4953万美元；因其未重新设计和改装油箱而节省的成本为13750万美元，即其收益为13750万美元，从而福特公司可以从侵权行为中获利13750万美元－4953万美元＝8797万美元，由于存着在事实上的获利，福特公司不会重新设计和改装油箱，不法行为因未得到惩罚而不能得到有效地遏制。而如按照前述的目前有关惩罚性赔偿的广义说或狭义说的定义，令福特公司在大于4953万美元和小于等于13750万美元之间承担赔偿总额，则福特公司承担了惩罚性赔偿金（赔偿总额大于损失总额），但福特公司仍然有可能从中获利或者至少未遭受什么损失，因为总成本（即赔偿总额）仍然小于等于总收益，这样福特公司因并未受到真正的惩罚，重新设计和改装油箱的动因不足。因此，为了迫使福特公司有足够的动因去重新设计和改装油箱，必须使福特公司承担的赔偿总额大于其收益总额，即在13750万美元之上承担赔偿责任。法院最后判决福特公司承担4953万美元＋490000万美元＝494953万美元的赔偿总额。按照法院的观点，其中的490000万美元为惩罚性赔偿金，但本人认为，真正具有惩罚意义的赔偿金是494953万美元－13750万美元＝481203万美元。因为，只有在13750万美元之上赔偿金，才能使福特公司遭受到经济利益上的损失，也才能使福特公司真切地感受到因自己的不法行为而受到惩罚，从而为避免遭受经济利益损失的动因，迫使福特公司重新设计和改装油箱。因此，本人认为，在本案中，惩罚性赔偿金应为481203万美元。
　　在这里，便产生了这样一个问题：在加害人的获利大于受害人的损失时，加害人的赔偿总额中等于受害人损失的那部分赔偿金为补偿性赔偿金，超过加害人的获利的那部分赔偿金为惩罚性赔偿金，那么如何看待受害人所获得的加害人的获利与受害人的损失之间的差额部分的赔偿金？即这部分的赔偿金的性质是什么？本人认为，这部分赔偿金是一种利益的强制转移，其理论基础是矫正正义。任何人的合法权益受法律保护，法律禁止侵犯他人合法权益的行为，通过侵权行为所获得的利益是非正义的。在公法领域，如在行政法、刑法领域，如果行为人侵犯了社会公共利益，并非法获利，行政机关、法院可以代表国家对行为人的非法获利进行没收。但在私法领域，法律为了维护社会秩序的稳定，禁止受害人通过个人暴力行为对加害人的非法获利进行没收。于是法律必须在利益所及的双方当事人之间就利益的归属问题作出选择，选择的结果是与其让利益归属于加害人而体现非正义，还不如让利益归属于受害人而体现正义，从而达到法律矫正正义的目的。因此，这部分赔偿金是法律在受害人和加害人之间对加害人的非法获利所进行的一种利益的强制转移。这种利益强制转移的表现形式是加害人对受害人承担赔偿责任，但不属于惩罚性赔偿。公认的观点是，我国的《商标法》、《著作权法》、《专利法》和《反不正当竞争法》均未规定惩罚性赔偿。但《商标法》第56条、《著作权法》第48条、《专利法》第60条和《反不正当竞争法》第20条对侵权人的赔偿数额均规定可以是侵权人因侵权所获得的利益，或为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，或为侵权人的非法所得。这表明这种利益强制转移在我国是能够得到法律的支持的。
　　（三）、威慑功能
　　惩罚性赔偿的威慑功能表现为遏制一些行为而鼓励其他行为。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。
　　作为威慑功能之一的遏制功能，可以分为两类，即特别遏制和一般遏制。特别遏制是对加害人侵权行为的遏制，即防止加害人重复进行侵权行为。一般遏制是通过惩罚性赔偿对社会一般人可能的潜在侵权行为的遏制。本人认为，在这两者中，一般遏制比特别遏制具有更大的社会意义和现实意义。一般遏制为侵权行为设立了一个样板，即如此行为必须承担如此的责任。而人们在对这一样板进行经济分析时可以很容易地得出成本大大地高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。
　　作为威慑功能之一的鼓励功能，一方面通过惩罚性赔偿，遏制加害人的侵权行为和社会一般人的潜在的侵权行为，从而间接地鼓励人们从事合法行为；另一方面也对受害人产生一定的鼓励作用。在补偿性赔偿制度下，由于前文已提出的各种原因，受害人得不到足额的赔偿，因而一些受害人会选择放弃诉讼，这就使加害人有逃脱赔偿责任的机会。惩罚性赔偿为受害人提供了这样一个样板，只要能够证明加害人的行为是故意的或恶意的侵权行为、无视或漠视他人权利的行为、专断或蛮横的行为，受害人就可以获得惩罚性赔偿，从而在补偿性赔偿制度下因损失无法计算或无法证明而得不到补偿的那部分损失得到了足额的赔偿，甚至在没有实际损失的情况下，也能得到赔偿。这就鼓励受害人对加害人的行为侵权提起诉讼，从而遏制加害人的行为侵权和社会一般人的潜在的侵权行为。
  　注解：
　　1、崔明峰　欧山：《英美法上惩罚性赔偿制度研究》，载《河北法学》2000年第3期，第124页。
　　2、王立峰：《论惩罚性损害赔偿》，载梁慧星主编《民商法论丛》第15卷，第55页。
　　3、参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版。
　　4、王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期，第112页。
　　5、杨栋：《外国法院惩罚性赔偿判决的承认和执行》，载《山东法学》1998年第5期，第48页。
　　6、郭玉军：《国际商事仲裁中的惩罚性赔偿裁决》，载《法学评论》2000年第1期，第116页。
　　7、王卫国：《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》，载《法学》1998年第3期，第25页。
　　8、符琪：《简论惩罚性赔偿制度》，载《河南大学学报》（社会科学版）2001年第3期，第43页。
　　9、兰蔚生：《建立产品质量侵权惩罚性赔偿制度之思考》，载《法律适用》1995年第3期，第35页。
　　10、参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期，第115页。王立峰：《论惩罚性损害赔偿》，载梁慧星主编《民商法论丛》第15卷，第68－69页。王雪琴：《惩罚性赔偿制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第20卷，第129－130页。
　　11、参见王立峰：《论惩罚性损害赔偿》，载梁慧星主编《民商法论丛》第15卷，第69－70页。王雪琴：《惩罚性赔偿制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第20卷，第131页。