顾支农
 
　　【主要案情】
　　原告W公司和被告L公司都是经营医疗器械的企业，两公司均享有计划生育用品的批发权。原告W公司成立于2000年5月10日，被告L公司则于2002年6月18日正式开业。被告L公司开业时，采用了在嘉兴××报刊登启示和在其店堂向零售商、消费者散发宣传单的两种形式进行“开业大酬宾”的商业性宣传。两份开业大酬宾均有误导消费者的文字内容，而在宣传单上又特别增加了虚假内容：“我公司是嘉兴市唯一享有计生用品批发权的企业……”。正是由于被告的宣传行为，使原告W公司商誉下降和产品销售数量下滑。同年7月16日原告W公司向法院提交诉状，状告L公司侵权，要求法院判令被告L公司停止不正当竞争行为，公开赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失。
　　法理评析：
　　一、关于本案不正当竞争行为的一般认定
　　所谓不正当竞争行为，是指经营者在市场交易过程中违反自愿平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营的合法权益，扰乱市场秩序行为。这一定义显然是从行为主体，行为的违法性以及危害后果来界定不正当竞争行为的，即构成不正当竞争行为的三个要件：首先是经营者的行为，共次是违反《反不正当竞争法》及其他相关法律规定的行为，再次是损害其他经营者合法权益，扰乱市场秩序的行为。以下对上述三个构成要件逐一简述：
　　（1）是经营者的行为。
　　如何理解“经营者”。就经营者概念表述，我国现行有关反不正当竞争法律、法规均有明确规定。我国《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称经营者是从事商品经营或营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他组织和个人。”《浙江省反不正当竞争条例》采用相同内容予以表述，即：“本条例适用于本省行政区域内从事商品经营（包括营利性服务）的法人、其他经济组织、个人（以下统称经营者）。”由此可见，法律规定是按下列标准来界定“经营者”的：一是行为的性质，即经营者从事的是商品经营或者营利性服务；二是主体的类型，即法人、其他经济组织和个人。就前述案件当事人W公司、L公司来说，两公司均为经营医疗器械和企业，按法律规定的标准必然界定为“经营者”。因此两公司在时常交易过程中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则和遵守公认的商业道德，不得实施法所禁止的不正当竞争行为，损害其他经营者和消费者的合法权益。
　　（2）是一种违反《不正当竞争法》及其他相关法律规定的行为。
我国《反不正当竞争法》在总则中对不正当竞争法予以明确界定，又在分则中即第二章列举了11项不正当竞争行为。这种立法方式应该说具有一定科学性，也有利于更好打击不法行为和规范市场竞争秩序。至于前段时间学术界存在的不正当竞争行为范围界定分歧，即一种观点认为不正当竞争行为仅限于法所列举的11项，另一种观点认为法所列举的11项不正当竞争行为仅为典型的几种行为，还应包括符合总则对不正当竞争一般界定的形形色色的不正当竞争行为。随着反不正当竞争的立法和司法进一步发展，已经迎刃而解，现在学术界已明确按后一种观点来确定不正当竞争行为的范围。2000年底实施《浙江省反不正当竞争条例法》在遵循《反不正当竞争法》一般原则和基本框架的同时，对11项不正当竞争行为予以一定程度的细化，也列举几项新不正当竞争行为，体现了我国立法界认同前述后一种观点。当然，我国各级法院在办理反不正当竞争案过程中也较好地处理了为数不少的新型反不正当竞争案。可以说，尽管我国《反不正当竞争法》还不太健全亟需予以修订，但正是由于我国立法界和司法界不断探索推动了反不正当竞争法的进一步发展。至于前述案件中L公司的行为是否违反不正当竞争法，我们可以直接在法所列举的11项中找到肯定答案。L公司的行为归属于虚假宣传诋毁商誉的不正当竞争行为。
　　（3）是“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”的行为。市场离不开竞争。竞争必然包含正当竞争和不正当竞争。我国《反不正当竞争》以是否遵循公平、公正、诚实信用原则和公认的商业道德准则的标准来划分正当竞争和不正当竞争的。不正当竞争行为是背离诚信原则、破坏公平公正原则，置商业道德于不顾的为法所不允许的一种竞争行为。这种行为的直接受害者是其他经营者，使其处于不利的竞争地位，失去了很多正当的交易机会，甚至造成竞争能力丧失以至退出市场交易。也就是说同业竞争秩序受到扰乱，进而扰乱社会经济秩序。反不正当竞争行为的危害后果，对市场经济而言是不可小视的。至于不正当竞争行为造成其他经营者的损害，具体应包括直接经济损失，预期利益的损失、补救措施费用，以及商誉损失等。
　　二、分析本案不正当竞争行为的具体认定及其法律依据。
　　本案L公司的不正当竞争行为，是一种以比较广告的形式，进行虚假宣传诋毁其他经营者商誉的行为。下面结合案情就案件所涉的具体法律问题予以简述。
　　（1）关于虚假宣传。所谓虚假宣传，是指经营者通过广告或广告以外的其他宣传方式，针对商品质量的有关情况作虚假不实的宣传，造成社会公众的误解，损害其他经营者合法权益的行为。我国《反不正当竞争法》第9条对引人误解的宣传和虚假宣传予以明确规定，《浙江省反不正当竞争条例》又作出了具体的例举。《条例》第11条规定如下：“经营者不得利用广告或者下列方法，对商业信誉和商品质量，制作成分、制作方式、性能、用途、生产者、产地、有效期限、经营状况、售后服务作虚假或引人误解的宣传：（一）雇佣或伙同他人欺骗性的销售误导；（二）作虚假的现场演示和说明；（三）刊登和发布虚假或引人误解的声明性公告；（四）其他虚假或引人误解的宣传。可见，虚假宣传行为，包括经营者为了占有市场，不正当地损害竞争对手的商业信誉和地位，采用虚假、夸大的方式抬高自己的商品地位的宣传行为。
　　如何具体认定虚假宣传行为。对于虚假宣传，应当区分商品的经营者的虚假广告行为和广告经营者的虚假广告行为。本案中的虚假宣传仅涉及商品经营者。商品经营者实施的广告宣传，应当符合真实合法的要求，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误解消费者。国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题（工商广字1993第85号）规定：关于虚假广告，一般应以以下两个方面认定：一是广告宣传的产品和服务本身是否客观真实；二是广告宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获得情况以及产品生产企业和服务提供单等）是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容和事实不符的，均应认定为虚假广告。国家工商行政管理局又就《广告法》有关条款适用问题（工商广字1996第238号）规定：商业企业为推销某种产品在广告中使用“唯一经销商”的用语，如与事实不符，属于虚假广告。由于其在广告中所称“唯一经销商”违背事实而在消费者中形成误导，容易使消费者对该产品的合法性产生误解，从而贬低了其他企业的商业信誉，因此可适用《广告法》第12条之规定予以处理。我们可以认为，前述规定已经为虚假广告行为的认定提供具体标准。但有一点我们在此有必要指出，所谓造成消费者误解，不能过分强调包括全部消费者产生误解。应当注重的判断标准还是广告的真实与否。就本案来说，我们认为L公司实施的广告宣传，其中具有虚构内容“是嘉兴市唯一享有计生用品批发权”，足以引起消费者产生误解，应属于虚假宣传行为。
　　（2）关于比较广告。所谓比较广告就是将自己的产品或服务与同一行业他人的产品或服务，以对比的方式予以广告宣传的行为。其目的是为了突出自己的商品或服务的特性，以影响目标消费者的消费决策或其他经济行为。比较广告从法律性质上可划分合法的比较广告和侵权的比较广告。我们法律是保护前一类广告，禁止后一类广告的。法律要求比较广告应当依法进行，遵循一定规则，不得任意比较。我国《广告法》第十二条关于不得含有贬低内容的规定就是判断法律所禁止的比较广告的依据。含有贬低内容的比较广告，就是以不公平评价来损害竞争对手的合法权益，即经营者在广告中将自己的产品或服务的优点与竞争者的产品和服务的缺点作对比宣传，甚至捏造事实进行对比宣传，以达到诋毁对手商誉，使之处于不利的竞争地位。
　　如何具体认定比较广告的不正当竞争。应当注意区分正当的比较广告和侵权的比较广告。正当的比较广告一般来说应遵守下列准则：①比较广告所涉及的产品应属于同一竞争领域内的产品，比较之处有可比性。②对比的内容应以具体事实为基础，且这些事实是可以证明。③比较广告不得贬低其他商品经营者的商品的服务。上述准则，分别有国家工商管理局《广告审查标准（试行）第34条、第33条和《广告法》第12条明确予以规定。而含有贬低内容的比较广告的法律特征应包括：1、其含有贬低内容的广告是针对竞争对象进行的。竞争对象应当包括在广告中指明的直接对象，或者在广告中未指明的处于不特定的间接对象。2、其内容上表现为通过比较散布虚假信息，公然诋毁其他经营者的商业信誉，以削弱其竞争能力，使其经济上遭受损失的行为。3、制作、发布此类广告在主观上是故意的。在实务操作时我们应正确理解故意和过失。4、此类广告侵犯的客体应为竞争对手的商业信誉及其生产经营的商品或服务的声誉。由此可见，正确认定含有贬低内容的比较广告首先应注意此广告是否符合含有贬低内容的特征，即是否符合前述“内容上表现”这一特征；其次，应正确区分含有贬低内容的比较广告和正当的比较广告。本案中，L公司和W公司是同一行业的竞争者，批发经营的计划生育用品种类又大部分相同，双方间具有可比性。L公司在传单上捏造“我公司是嘉兴市唯一享有计生用品批发权的企业”予以广告宣传，误导消费者及销售商，使他们误认为仅有L公司享有依法批准的批发权，以达到削弱同行业竞争者的竞争能力。L公司的广告宣传行为应认定间接比较广告行为，属于虚假宣传，明显贬低了W公司的商业信誉，也扰乱一定范围内的市场竞争程序。
　　3、关于诋毁商誉。所谓诋毁商誉，是指经营者为了占有市场，通过广告和其他方式，以虚假宣传的手段故意制造和散布有损同行的商业信誉与产品或服务声誉的虚假信息，诋毁其法人人格，使其无法参与正常的交易活动，削弱其市场竞争能力，从而使自己获得竞争优势的不正当竞争行为。我国法律法规对诋毁商誉行为予以明令禁止。《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉”。《浙江省反不正当竞争条例》15条又采用例举项予以细化：“（一）刊登对比性广告或以声明性广告、信息发布会等形式进行虚假宣传、贬低竞争对手；（二）以客户、消费者名义或指使、雇佣他人客户、消费者名义，向新闻媒介或者有关部门进行虚假投诉或举报；（三）张贴、散发、邮寄宣传品或利用新闻媒介、互联网对竞争对手的生产、销售、服务、商品质量、价格、交易条件、企业形象、企业经营状况等进行诋毁；（四）其他诋毁行为”。
　　诋毁商誉行为的认定标准，一是有否捏造散布虚假事实，即有否《反不正当竞争法》所禁止的虚假广告或其他方式进行虚假宣传，当然其中涵盖着含有贬低内容的比较广告，二是有否造成竞争对手的商业信誉和商品信誉之损害。
　　本案中L公司的虚假宣传行为，也构成诋毁商誉。这也说明在法理上虚假宣传行为和诋毁商誉行为是可以竞合的。同时也可说明，比较广告可以是虚假宣传行为的一种采用形式。因此本案中，虚假宣传是手段（包括比较广告），商业诋毁才是目的。即本案是一起以比较广告形式进行虚假宣传予以商业诋毁的典型不正当竞争案件。人民法院审理本案适用实体法时，应当以《反不正当竞争法》第2条第1款，第9条、第14条、第20条第1款为法律依据。
　　三、关于民事责任问题
　　行为人实施了《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为，造成其他经营者合法权益受损害的，应当承担相应的民事责任。我国《民法通则》134条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重做、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。”其中（一）、（七）、（九）、（十）各项均可适用于本案。
　　就本案来看，W公司可依法请求人民法院责令L公司停止不正当竞争行为，并销毁未散发的宣传单，防止侵害后果继续扩大。适用停止侵害这一民事责任要求，是以侵权行为仍然处于继续进行状态时为条件的。如侵权行为尚未实施或者已实施完毕的，则不可适用。本案被告L公司在W公司向人民法院提起诉讼时，仍旧散发其“开业大酬宾”的传单，应视为其不正当竞争行为处于继续状态。因此，L公司应当遵循诚实信用原则和公认的商业道德，自行停止其实施的不正当竞争行为，及时封存或者销毁其尚未散发的宣传单，以纠正不法行为防止侵害结果继续扩大。否则，L公司必然会被人民法院判决责令停止不正当竞争行为。
　　同时，W公司可一并请求人民法院判令L公司在报刊上或其他媒介刊登致歉声明，公开向W公司赔礼道歉、消除影响。适用此民事责任方式，要求具备权利人的名称权、名誉权、荣誉权受侵害这一要件。如果侵权人实施的侵权行为并未侵害权利人的名称权、名誉权、荣誉权，权利人提出要求侵权人承担赔礼道歉、消除影响的民事责任将得不到法律的支持。本案被告L公司散发宣传单进行虚假宣传，且采用比较广告形式，这一不正当竞争行为，损害了社会一般消费者的利益的同时，必然损害W公司的商业信誉。考虑带W公司商业信誉受损以及社会公众的合法权益，法理上认为W公司有权自行采取补救措施，譬如自行刊登声明纠正缺乏事实依据的虚假宣传，以消除虚假宣传在社会公众中造成的影响。当然，W公司也有权请求人民法院判决责令L公司公开赔礼道歉、消除影响。
　　赔偿损失的问题。当侵权行为人给他人造成财产和人身损害的，应当给予赔偿。一般而言，赔偿损失包括对财产损失的赔偿、对人身损害的赔偿以及精神损害的赔偿。故赔偿损失是侵犯知识产权、不正当竞争诉讼中侵权人承担民事责任的一种常见方式。我国《反不正当竞争法》第20条第1款规定不正当竞争行为人的损害赔偿责任：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”该法条说明，赔偿的原则是补充性赔偿，规定赔偿范围即受害方的损失金额或债权方的非法获得金额。但是，该法条在具体适用方面遭遇尴尬。诉请经济赔偿的原告在证明责任分配中承担举证责任，就必须向法庭举证说明其主张索赔金额依据，即必须举证证明其遭受的具体损失的情况或证明侵权人因侵权所获得非法利益的确切数额。然而不正当竞争行为侵害的往往是受害企业的市场信誉和市场占有率，受害企业作为原告要予以举证难度可想而知；同样，受害企业经常会就侵权人所获得非法利益方面收集证据，应该说受害企业要想知道侵权人的经营和利润状况，几乎不太可能。因此，许多专家学者认为《反不正当竞争法》第20条有其缺陷性，反映在司法实践操作较困难。正是基于这种情况，在重新修订《反不正当竞争法》之前，我国法院审理反不正当竞争案件确定定额赔偿制度。这一制度早已经各级法院特别是地方法院在实践中予以确立。目前，法院适用定额赔偿时均参照最高人民法院《法（1998）第65号》文件，该文件的此规定显然源于我国民法制度中的实际损失赔偿原则。因此，反不正当竞争案件的赔偿金额的计算方式为以下三种可供选择：（一）受害方的损失金额；（二）侵权方的非法获得金额；（三）在上述二项无法确定时，则法庭根据案情在5000元至30万元之间自行酌定。笔者认为，确定上述第三种计算方式至少为受害企业请求经济赔偿提供了一种方便，目前是可行的。至于有的学者提出的“有的案件仅得到30万元赔偿是不够的”，“同一类相似案件获得赔偿数额大相径庭”等实际问题确实是存在的，故要求我们实践中要按照权利的种类、内容、侵权的性质和情节、侵权时间和范围、被告的主观过错程度、原告的商誉价值以及所造成的损害程度等从严掌握定额赔偿数额，以避免欠缺客观、公正、科学的赔偿。
就本案来看，人民法院可以根据W公司的请求，按照W公司因L公司侵权所受到的损失或者L公司因侵权获得利润来计算赔偿数额。W公司因L公司侵权所受到损失除直接损失和可得利益损失外，还应包括W公司因调查、制止不正当竞争行为所支付的合理费用和权利人的商誉损失，计算在赔偿数额范围内。而L公司侵权获得利润，则应就其侵权增加的销售量（视为W公司因侵权减少的销售量）乘以L公司产品单位利润或W公司产品单位利润，择一数额予以确定。前述两种计算方式，应该说后一种方法正是基于前一种方法难以计算才予以采用的，相对较为容易，是一种推定赔偿数额。能否采用这种推定方式，取决于侵权人所得利润能否予以确定。实际上本案中L公司所得利润还是难以确定的。也就是说，本案L公司因侵权而增加的销售量（视为W公司因侵权减少的销售量）难以确定。当然，无法确定的，只能适用定额赔偿。
人民法院也可以根据W公司的请求以及具体案情，依照前述的最高人民法院文件（即吴县会议精神），采用定额赔偿方法，让W公司得到“合理”的赔偿。即权利人损失和侵权人获利均不能得到确定或者在权利直接请求适用的情况下，依据与侵权行为相关的一些因素来在一定幅度内酌情确定案件的赔偿的方法。可供反不正当竞争案件适用的现行定额幅度，是最高法院1998年吴县会议纪要提出的在5000元-30万元之间掌握。依此赔偿幅度，人民法院按照相应法律精神参照L公司实施侵权行为的社会影响、手段和情节、侵权的时间和范围，以及主观过错程度、造成的损害程度、W公司的诉请、W公司的商业信誉价值等等酌定因素，予以确定一个合理的赔偿数额。