陈芬娟
 
  　　股东的出资义务，是任何一种经济组织形式的投资者的最重要、最根本的法定业务。公司法更是严格规范公司股东的出资义务。中外合资经营企业亦称股权式企业，是外国公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内共同举办的企业，是一种特殊形式的有限责任公司，适用《中外合资经营企业法》及其实施细则和其他有关外商投资法律、行政法规、部门规章，也适用《公司法》。《公司法》第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”在公司法意义上，外商投资的有限责任公司的原始出资者为发起人，公司成立后称股东。中外合资经营企业的出资者必在两位（经济组织或自然人）以上，是典型的有限责任公司。而中外合作经营企业、外商独资企业未必是有限责任公司。中外合资经营企业在公司股东的出资义务上，既受外资法规范，也受公司法规范。
　　公司拥有一定数量的资产是公司合法存续，经营管理盈利，实现法人宗旨的根本物质条件。是公司法人作为民事主体，从事民事行为、享有民事权利、承担民事责任的物质基础。公司股东作为公司出资者，缴纳出资，是其根本义务。只有足额、按期、适当地缴纳出资，才能享有没有权利瑕疵的股东权，名正言顺地拥有完全的股东资格。公司法要求公司成立时实收资本与注册资本一致，为了达到这一目标，公司法设定了公司成立前的验资程序。规定股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。如以货币出资，应当将货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户，以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东全部缴纳出资后，必须经验资机构验资并出具证明。由社会中介机构验资的目的在于监督发起人自觉履行出资义务，验资报告旨在证明发起人的确完全履行了出资义务。验资报告是申领营业执照，公司成立，取得经营资格的必须证明文件。简言之，公司法意义上的注册资本登记实行实收资本制。中外合资经营企业的发起人也必须完全履行出资义务。但中外合资经营企业的注册资本不同于一般公司法意义上的注册资本，中外合资经营企业的合营各方（发起人）获得外经贸主管部门的批准证书后，向工商行政管理机关领取营业执照，开始营业。合营各方注册资本的缴纳、验资报告的出具不是申领营业执照的前提条件。股东的出资允许在营业执照颁发后一定时间内一次到位或分期到位，也就是实行认缴资本制。
　　公司法意义上的违反出资义务是指在公司成立时，出资全部不到位、出资部分不到位或非货币出资的资产（实物、无形资产）被高估（高于公平市场价）即不适当出资等行为。中外合资经营企业公司成立后股东出资不到位是指股东未依照中外合资经营企业合同的约定和章程的规定或参照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，根本未出资、未足额或未按期出资或不适当出资的行为。
　　即使公司法规定了申领执照前的验资程序和对虚假出资抽逃出资辅之以民事责任、行政处罚甚至刑事责任，股东违反出资义务及在公司成立后抽逃出资仍屡见不鲜。中外合资经营企业实行认缴资本制更易产生此类问题。况且，由于必有至少一方股东为外资，外资的入境受多种不确定因素的影响，如外汇管制、汇率波动、市场环境变化、政局时世动荡都足以导致认缴之外汇不到位。东南亚金融危机期间，合同外资的到位率达到谷底就是明证。由此可知，中外合资经营企业营业执照的申领只是注册资本实际到位过程中的一个时点。外资法就认缴的外资没有及时到位，对违反出资义务的股东及其所属公司不追究也不可能追究刑事责任。追究行政责任也多为因公司难以为继而撤销批准证书至吊销营业执照。鉴于以上诸多原因，中外合资经营企业股东违反出资业务的法律风险较公司法意义的有限责任公司股东小。故中外合资经营企业股东违反出资义务的可能性更大，这也是引进外资实践中，合同利用外资额与实际到位外资额存在巨大落差的原因之一。但在现在急需引进外资的前提下，对违反出资义务之外方股东追究法律责任不太现实，更缺乏可执行性。涉及到违反出资义务的中方股东亦成为不被追究法律责任的受益者。但违反出资义务毕竟是违反公司法、外商投资法，不遵守中外合资经营企业合同、章程的行为。况且，企业作为社会经济组织，不仅关涉股东之权益，亦关涉直接关系人如与企业建立劳动关系的员工、与企业发生交易行为的其他经济组织、个人等的权益。大而言之，股东违反出资义务影响交易安全、影响社会经济秩序。
　　《公司法》规定对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额在公司成立后发现显著低于公司章程的定价额的，交付该出资的的股东承担差额补足责任，公司设立时的其他股东承担补足差额的连带责任。众所周知，引进外资初期，中外合资经营企业多有外方股东以技术和设备进行投资。不乏外方股东利用中方股东不熟悉国际贸易行情，在以设备和技术作为出资时，高估设备、技术价格，获取与实际出资额不符的股东权，侵犯中方股东的权益。公司法于一九九四年七月一日起施行，对于当时这种情况，公司法鞭长莫及，令外资股东承担差额补足责任行不通，令中方股东承担差额补足责任的连带责任也不尽合理。以实物、无形财产权作为出资的，其价值的评估有一个基准点，基准点改变价值也变化。所以确定合理的公平的评估价应在缴纳出资的合理时间期限内。近几年来，中方股东和外方股东以实物、无形资产作为出资的，皆对出资进行评估，不适当出资的现象有所收敛。如有不适当出资的，不适当出资的股东应承担差额补足责任，其他股东承担连带补足责任。也可以实际价值确定实物、无形资产所占的股份额，调整股份比例，进行减资。
　　有限责任公司股东权的行使实行资本多数决。股东以其出资额占注册资本的比例享有资产所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利，并以出资额为限对公司承担有限责任。中外合资经营企业合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。但股东资格在注册资本到位前即已经确定。股东权利的行使如企业组织机构（董事会成员的数量）的安排、经营管理层的聘任等已按认缴资本额比例确定。
　　违反出资义务的股东对履行出资义务的股东利益的损害，对公司利益的损害自不待言。违反出资义务的股东违反了中外合资经营企业合同，应承担违约责任。中外合资经营企业合同约定合营者之间的权利义务和待成立公司的组织架构。对违反出资义务的股东，不违反出资义务的股东（守约方股东）可依据合同，要求违约者承担违约责任。
　　违反出资义务的股东违反了公司章程、侵害守约方股东和公司的权利。公司享有法人财产权，如果股东违反出资义务，使公司资本不充足，其权利能力和行为能力与注册登记不符。面临公司丧失法人资格、被行政处罚的风险。同时，股东违反出资义务，构成对公司财产的实质占有和侵害。公司的经营有可能盈利或亏损，造成公司净资产的增减。如公司盈利，违反出资义务的股东享有赢余分配权，即使注册资本根本不到位，也可通过转让股东资格获得盈利。如果公司亏损，资产缩水，违反出资义务的股东则仅在出资额范围内承担财产责任。当然，违反出资义务的股东在公司存续期间不能免除出资义务，除非取消股东资格。在股东资格存续期间，如公司面临诉讼、解散、终止清算、破产，违反出资义务股东的出资仍得追缴列入公司股本金。
　　为解决中外合资经营企业股东违反出资义务的问题，一九八七年十二月三十日经国务院批准，对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布了《中外合资经营企业各方出资的若干规定》对根本未出资、不按期出资、不足额出资规定了分步骤的处置方式。其中的守约方催告违约方在一个月内缴付或缴清出资，逾期未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业及守约方申请另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务不失为部分解决股东缺位、股东与出资者不一致的问题。但股东退出，必须履行减资程序，而减资程序须经董事会一致通过，如董事会成员不亲自参加也不授权他人参加表决，造成程序障碍。在中外合资经营企业股东仅为两位（包括自然人或经济组织）的情形下，如不能找到替代的合营者，股东视同自动退出合营企业，则造成一人股东的现象。
　　《中外合资经营企业各方出资的若干规定》侧重于国家对注册资本不到位所采取的行政措施及守约方可采取的补救措施。本人认为，除这些措施外，违约方和守约方可根据章程规定的减资、转让股份的（如章程有障碍可修改章程以消除这些障碍）程序解决股东违反出资义务的问题。对根本未出资的，可将股东资格优先出让给其他股东，由其他股东填补出资，其他股东放弃优先权的，转让给股东以外的第三人或者相应递减注册资本。对部分未出资的，可按比例减少股份额，缺额部分由其他股东优先受让或转让给第三方，也可以减少注册资本。减资应避免注册资本低于特种行业最底资本限额。股份转让防止一人股东的现象。无论是减资、转让股权、变更股东，都必须依照公司章程规定的程序进行并办理批准及变更登记手续，以合法的解决股东违反出资义务之问题。如果违反出资义务的股东执意不肯放弃股东资格，又不出资或根本无力出资的，守约及出资到位的股东可根据合同对这类股东提起违约之诉，公司可根据章程和公司法的规定，对违反出资义务的股东提起侵权之诉。
　　中外合资经营企业股东违反出资义务的现象有其特殊性，随着对外商投资企业实行国民待遇，特殊性会逐渐减弱。可以以解决公司法意义上的有限责任公司股东违反出资义务的方式一并予以解决。