徐宗新
 
　　【内容摘要】证据开示是实行对抗制庭审模式的必然要求，但现行刑事诉讼法又对证据开示制度无具体规定，从程序正义、司法公正及诉讼效益等角度看，在刑事诉讼中必须建立证据开示制度，从司法实践经验及有关理论研究看，必须对证据开示制度几个关键问题进行统一，建议立法机关及时立法，在修订《刑事诉讼法》时，将证据开示制度规入。

　　【关键词】刑事诉讼 证据开示

　　证据开示（DISCOVERY，DISCLOSURE OF EVIDENCE）制度（也有译作证据展示、证据披露、证据先悉等），其含义是指：在审判制度中，“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息从而为审判作准备。” 刑事诉讼中的证据开示制度，是指控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握的一定范围内的证据材料向对方展示并取得相应法律效果的程序规定。
　　现行《刑事诉讼法》一改修订前《刑事诉讼法》关于检察机关起诉移送案件的方式，摒弃了卷宗主义，而采用诉状主义。检察机关只需要向法院移送起诉书及“主要证据复印件”即可，而通常情况之下，辩护人只能复制查阅由检察官框定的“主要证据复印件”，由于提交法院的证据材料带有很大的主观性和片面性，直接影响了辩护律师的权利，最终使被追诉人的合法权益受到限制或损害，这与《刑事诉讼法》的“保障人权”的立法宗旨是背道而驰的。现行《刑事诉讼法》施行五年多来，某些地方的检察机关和律师作出大胆的尝试，提出庭前“证据开示制度”的设想，并付诸实践，取得了有益的经验，使刑事案件的处理更加务实，提高了效率、确保了公正，更加接近了“效率与公正”的司法目标。但是，由于《刑事诉讼法》本身没有对“证据开示制度”的规定，在具体操作上，又存在了许多分歧，缺乏统一的指导思想和做法，以致该制度的运作缺乏统一性和广泛性。本文拟从刑事诉讼的根本宗旨和基本原理出发，探究“证据开示制度”的合法性、合理性，着重对“证据开示制度”的程序、后果、责任等几个方面入手，以期对我国刑事诉讼中建立“证据开示制度”进程有所裨益。
　　一、在刑事诉讼中建立证据开示制度的必要性
　　在职权主义诉讼制度中，实行案卷移送主义，即公诉机关所有的起诉证据都汇聚于案卷内一起移送到法院，法律为了保护辩护权，允许辩护律师查阅全部案卷材料。在职权主义体制下，检察官负有客观义务，即检察官要客观地执行职务，无论对被告有利还是不利的因素，检察官均要注意和斟酌 。但在当事人主义诉讼模式下，控辩两方被设计为对立对抗的双方，因此彼此都会采用各种“竞技”的手段，包括尽可能的搜集有利于自己的证据同时削弱对方的进攻和防御能力。这样，控辩双方为了达到胜诉的终极目的，均不愿意把自己所掌握的证据材料展示给对方，而更愿意在法庭上出示，以给对方来个突然袭击。但是，刑事诉讼的目的是追求公正，这种竞技游戏得出的结果显然不是立法者所要寻求的答案。在刑事诉讼“控辩均衡”的原则下，只有赋予被告方要求证据开示的权利，并保障其权利的实现，才可以给处于弱势的被告方更全面的权利保障。
　　是否应当建立“证据开示制度”？学术界主要有两种观点。一种是否定证据开示的必要性，其理由主要有：（1）当事人主义是当事人对抗和对等，一方向另一方承担开示证据的义务是违背当事人主义的。在这方面经常引用的依据是美国法官伦得汉德1923年所发表的判决意见：“在我国刑事诉讼中，被告人拥有每一项有利条件。控方必须严格受指挥约束，而被告人却连最粗略的辩护大纲也不需要开示。他可以拒绝回答问题，不允许对他的沉默权进行评论；如果在12名陪审员任何一人的头脑中存有最低限度的合理怀疑，就不能给他定罪。为何还要进一步让他事先掌握不利于他的所有证据供其任意选用，而不管他提出的辩护是否正当？对此，我一直无法理解。改正人犯的错误不能付出太大的代价” （2）如果承认证据开示的话，可能产生威胁证人和隐藏罪证的情况。例如，当诉讼一方了解到对方准备召唤出庭证人的名字和住址，可能对证人进行威胁利诱，甚至消灭其存在。（3）如果承认庭审前的证据开示，庭审中的调查和辩论活动将被“低调处理”，使庭审在一定程度上失去意义，在诉讼中还可能产生无谓的混乱。 （4）很多证人如果得知被告人会在审判前获悉他们的姓名，便不愿意在犯罪侦查过程中提供真实情况。综上四点，他们反对实行证据开示制度。
　　但从世界各国立法及我国司法实践部门及学术界目前对刑事诉讼建立证据开示制度研究和探索来看，对建立证据开示制度的必要性意见是比较统一的。其必要性主要体现如下：
　　第一、有利于保障被告人的诉讼权利。在开庭审判前有权了解被指控的事实上和证据是“被告人有权获得辩护”的宪法性原则的应有之义。然而，由于新的刑事审判方式取消了卷宗移送方式，被告人的这一权利将大打折扣。证据开示制度，无疑会将这种因立法改变而给被告人权利造成的损害降低到最低限度。因为依此制度被告人可以通过其辩护律师，知悉支持起诉的证据，并有针对性地准备辩护同时，通过证据开示，被告人的辩护律师还可以了解到检察机关所掌握的有利于被告人的证据，这些证据无疑会成为支持辩护的强有力的理由，尤其是在我国辩方收集证据的条件和手段远远不及作为控方的检察机关的情况这一作用更为明显。因此，从这个意义上讲，证据开示是被告人获得公正审判的必不可少的条件。没有证据开示，被告人便没有保障辩护权的充分行使的手段，控辩双方程序意义上的平等对抗则缺乏基础，刑事司法的进步将难以体现。
　　第二，设立证据开示制度，有利于节约司法资源，提高诉讼效益。证据开示不仅可以使法庭审判不至因为需要调查核实证据而经常休庭（因为法庭上搞证据突袭而使公诉方或辩护人要求法庭延期审理的事件非常常见，这使法院的诉讼成本大增，也给旁听群众带来司法不公的印象），以保证法庭审判不间断地进行，而且可以保证案件事实建立在可靠的证据基础上，被告人在明了案件的真实情况后，只对焦点问题持有充分的异议，其服判的可能性增大，上诉和申诉的可能性也将大大减少。
　　第三、设立证据开示制度，有利于保证案件的审判质量。由于进行了证据开示，控辩双方进行了充分的准备，法庭中的质证就能做到有的放夭，证据信息能够在庭审中得到充分的交流，这无疑有利于法庭对案件事实形成正确的判断。也只有这样，真正意义上的对抗制庭审方式才能得以顺利进行。否则，在审判中，控辩双方要么不积极参与法庭调查，要么通过出示新的证据相互突袭，而法官因为没有高质量的法庭质证，难以对案件事实得出确定的结论，而不得不依赖于庭后阅卷，或者进行调查核实证据的工作。长期下去，法庭审判必将流于形式，回到刑事诉讼法修订前的老路上去。
　　第四、建立证据开示制度有利于发现案件的客观真实，实现诉讼公正。刑事诉讼是一个查明案件事实的过程，各项诉讼制度设立的一个重要目的，就是尽量拉近程序参与者对案件事实的认识同犯罪事实之间的距离。建立此项制度能够促进控辩双方充分的信息交流并以此弱化对抗制审判方式带来的副作用。在实行控、辩举证具有对抗特征的诉讼程序中，控辩双方可能采取各种“竞技”的手段进行攻击、防御，同时削弱对方的进攻和防御能力。因此需要在制度上解决以封闭信息作为“竞技”手段的问题，否则，法庭审判将变成一场与查明事实真相毫不相干的司法竞技对抗，这与我国刑事司法追求“客观公正”的目标的背道而驰的。
　　第五、设立证据开示制度有利于控辩双方做好出庭准备。在证据开示之后，双方了解对方证据，对全案证据有了整体的了解，公诉人通过证据开示，可以了解辩护律师所掌握的有利于被告人的证据，尤其是有关被告人不在犯罪现场或有关精神疾病的证据。这样，公诉人也可以有针对性地进行庭审前的准备以便在法庭上对这些证据进行有力的质证，以免被动而申请延期审理。辩护人在了解控方证据之后，可以把精力集中在案件的焦点和难点之上，在开庭时，有的放夭，即提高了庭审效率，又突出了自己的观点，作出对被告人有利的有力辩护。
　　近年来，不少实务部门作出了建立证据开示制度的有益尝试。如北京东城区人民检察院在检察院内设立阅卷室（开示室），还制定了《证据开示实施规则》。还有四川广安市中级人民法院、云南省昆明市盘龙区检察院、北安市司法局都作了这方面的探索和尝试。这些探索和尝试从效果上来看，是积极的。实践部门和法学专家对实务部门的尝试行为主要评价如下：1、法庭审理顺利进行；2、控辩双方均进行了充分的质证；3、公诉人和辩护律师都发表了有理有据的公诉词和辩护观点；4、因庭审焦点突出，人民法院所制作的判决书也非常富有法律价值。
　　综上观之，设立证据开示制度既是非常有必要的，也是具有可行性的，既符合刑事诉讼公正的目标，也促进了司法运作的效率，这种改革所取得的经验必然对法律的修订起到积极的作用。
　　二、刑事诉讼证据开示制度几个亟须解决的问题
　　在目前的司法实践中，对证据开示的理解程度深浅不一，操作方式多种多样的。如参与证据开示的主体，有的部门规定只能是公诉人与辩护律师，有的部门规定还可以邀请侦查人员参加，有些部门还实行由审判长主持下控辩双方参与证据开示的形式；再如证据开示的范围，有的部门规定只能是控辩双方向法庭提供的证据，有的部门规定只要是证实案件事实的全部证据，都要出示。 由于存在着种种不同的观点和做法，笔者综合研究后认为，要统一意见和做法，必须解决好以下几个问题：
　　1、证据开示的开始时限。
　　从目前的法律规定看，律师了解控方实体证据的开始时间是控方起诉之后。因此有不少人主张，检察机关应当在将案件移送法院之后才将证据展示给辩护律师。也有人主张，检察机关的证据开示应当在起诉之前的一个时间段，因为证据开示与交换意见可以结合起来，有利于检察机关更慎重地作出起诉或不起诉的决定，包括决定按什么样的罪名起诉。 笔者认为，证据开示制度设立的主要目的是解决控辩双方的知情权的问题，一方面必须保证控辩双方及早了解对方的证据；另一方面还要考虑辩护人能否有效行使辩护权的问题。依刑事诉讼法规定，辩护权的行使是自案件移送审查起诉之时，辩护权的有效行使必须以辩护人所了解的案件证据为基石，如果辩护人无法了解定案证据，那么他实际上也就无法有效地行使辩护权，无法有针对性地开展调查，无法真正的维护被告人的合法权益。因此，证据开示不能在起诉之后，而应当在侦查机关将案件移送检察审查起诉之时。
　　2、证据开示的参与人员。
　　关于参与证据开示的人员，有的人认为只能由公诉人和辩护人参加；有的人认为被害人委托的代理人也可以参加；有的人认为被告人必须参加；有的人主张有律师资格的辩护人才可以参与；有的人主张必须在法官的主持下证据开示才可以取得法律效果。笔者认为：（1）法官不能主持证据开示。法官是居中裁判者，司法的公正必须让法官在开庭之前对整个案件一无所知，法院如果主持证据开示，就会先入为主，影响到其本身对证据和事实的判断，使真正的开庭形同虚设，倒退到修订前《刑事诉讼法》的庭审模式。（2）公诉案件刑事被害人委托的律师代理人可以参加证据开示，因为我们既要保证被告人的合法权益，也要保护被害人的合法权益，被害人有要求与被告人同等的了解案件证据的权利。（3）只有具有律师执业证的辩护人才可以参与证据开示。由于证据开示之后，辩方了解到控方证据，给辩方提供制作伪证以对抗控方指控的机会，故必须有高素质的专业的执业律师作为辩护人的情况之下，方可参与证据开示。（4）被告人必须参与证据开示，被告人是案件的体验者，对案件的处理身关其人身权、财产权甚至生命权。因此，在控辩双方对证据审查并得出基本判断的证据开示过程中，被告人必须在场，了解案件证据，并可提出意见，在其充分认同双方的证据开示行为及基本判断的前提下，他对证据开示制度对保护其合法权益的初衷才是认可的，只有这样，才能使案件的最终处理能够达到更好的法律和社会效果。
　　3、证据开示的范围。
　　这是证据开示制度中最重要、最复杂的问题。有人认为控方应当毫无保留地出示，有人认为证据开示的范围应当框定在“控辩双方将在庭审中出示的证据”，有人认为证据开示的范围应有例外的限制。
从国外的有关立法看。根据经1983年修订的《美国联邦刑事诉讼规则》第16条的规定，就检察官方面可以出示的证据有：（1）陈告人的陈述；（2）被告人的前科记录；（3）文件和有形物品；（4）检查和试验报告。不可出示的材料有：与本案的侦查或起诉有关的检察官或其他侦诉人员所制作的报告、备忘录或其他控方内部文；控方证人或者可能成为控方证人者所作的陈述。就被告人方面可以出示的材料包括：（1）被告人掌握的文件和有形物品；（2）任何与案件有关的身体检查和精神检查和科学试验或科学实验的结果或报告。不可出示的材料有：与本案的调查和辩护有关的被告人或其律师或者代理人或律师所作的陈述，或者控方或辩方证人或可能提出的控方或辩方证人对被告人或者代理人或律师所作的陈述。 根据日本现行刑诉法第299条规定，证据开示范围主要包括：（1）诉讼双方对拟在庭审时调查的证人、鉴定人、翻译、通译人员，必须告诉对方这些人的姓名和住所；（2）对拟于庭审时调查的证据文件和证据物，必须给予对方阅览。此外，根据刑诉法第179条和第180条的规定，对当事人申请证据保全，法院依职权调查搜集的证据，检察官可以到法院阅卷，辩护律师经法院同意也可以这么做。
　　考虑到我国的司法实践，参照国外的一些做法，笔者认为控方庭前证据开示的范围应包括：（1）凡是侦查、起诉过程中获得的与案件指控事实有关的证据材料。这个范围，基本包括了过去侦查机关移送的案卷材料范围加上起诉机关补充取证的材料。这样设计，并不是回到修订前刑事诉讼法的老路，而是从维护被告人合法权益的角度出发，有利于保证被告人辩护权的实现。（2）对公诉方准备在庭审中举出的证据，公诉方必须主动开示，凡事先未开示的证据，均不得在法庭上出示，作为定案的依据；（3）控诉方掌握或者控制的，虽不准备在庭审中举出的，但是有利于被告人的证据，控诉方必须出示，控诉方不得隐瞒对被告人有利的证据；（4）经辩护方申请，法院裁决控诉方进行展示的其他证据另外，对涉及到国家机密的证据控诉方可以不予展示。辩护方庭前证据展示的范围应是：（1）辩护方准备在庭审中举出的证据。如证人的姓名和地址；拟在法庭上使用的书证、物征、鉴定结论及勘验检查笔录。（2）辩护方如作无罪辩护其主张和基本根据应当向公诉方展示，以便在庭审在双方均有准备的情况下进行，使案件真实与正确适用的法理更容易被发现。这也是“对抗制”诉讼模式“双向开示”的要求。（3）在刑事诉讼中，辩护方相对于控诉方而言，处于不利的地位，考虑到诉讼公平的原则，辩护方没有义务在庭审前对其不准备在庭审中举出的证据进行展示。 另外，法院调查取证的证据材料，可以向控辩双方展示，也可以开庭直接质证。
　　4、证据开示的后果。证据开示之后，检察官、法官、辩护律师分别会产生什么样的权利和义务，会导致哪些法律后果，这在我国法律中并无规定。但要建立一种制度，必须对行为的后果制定相应的法律措施，使相应的行为产生相应的法律效果。对于证据开示的法律后果，笔者认为：（1）未经开示的证据不应当在庭审中出示，法官将不采纳未经开示的任何证据；（2）证据开示的过程应当作好记录，提交给法庭一份备案，以便法官了解哪些证据已作了开示；（3）对违反法定开示规则或法院开示命令的行为，给予制裁，并给与受害方以适当的救济；（4）控辩双方在庭审中可以简化双方在证据开示过程中均无异议的证据的出示方式；（5）对控辩双方未遵守“证据开示规则”的行为，法官可以采取驳回起诉、不予采信，甚至动用“藐视法庭罪”这一特殊手段，直接对违抗命令者定罪判刑。
　　5、证据开示的地点。因证据由检控机关掌握，因此证据开示从效率的角度，宜由检控机关主导，因此，地点应当选择在检控机关之内。检察机关应当设立“证据开示室”，专门用于控辩双方的证据开示活动。
　　6、证据开示的具体程序。证据开示由检察机关在受理案件后的10日内通过辩护方。开示时，先由控方展示，由辩方质证，后由辩方展示，由控方质证。书记员应当将开示证据的种类、名称及双方的质证意见记录在案，交由双方签名确认，复印三份，双方各执一份，另一份提交法庭备案。证据开示应无次数限制，控辩双方可视情况安排证据开示，以使双方均能充分了解该案件的全部证据情况，对案件作出正确的判断。
　　三、结语
　　在刑事诉讼中建立证据开示制度是一个庞大的系统工程，也有许多问题一时难以解决，如未请辩护人的案件是否进行证据开示；共同犯罪被告人有翻供情况且存在串供可能的是否允许证据开示；如何确定控辩双方开示的证据的例外范围等等，均需要进一步的探索和研究。但无论如何，对抗式诉讼制度的正常运转，有赖于包括证据开示制度在内的一系列程序和制度的配套和保障，对于我国的刑事审判制度而言，如不建立较为完备的证据展示制度，对抗式的诉讼程序就永远只能存在于书本，我国的刑事司法改革也就根本不可能走向成功的彼岸。因此，笔者建议，应当及时地制定证据开示的法律规定。在修订《刑事诉讼法》时，将证据开示的内容规入，给两高的司法解释提供法律依据，使实践部门操作有法可依，从而从程序正义的角度进一步地推进刑事司法体制改革。