盛新铭
 
  　　【摘要】
　　工伤与其它人身损害类事故不同，有着其特有的法律特性，本文将之归纳为：与工作的关联性、主体的特定性、范围的法定性；并据此给出了工作的定义。根据工伤的定义以及国务院最近颁布的《工伤保险条例》，本文对工伤认定中的一系列问题作了论述。

　　【关键词】工伤 定义 工伤认定 《工伤保险条例》
　　自工业革命以来，机器被各行各业广泛应用，生产技术也日益复杂，生产力突飞猛进地发展，与之相伴的各种工伤事故日渐增加，据统计，目前全世界每分钟至少有4个劳动者受伤。工伤不仅给劳动者带来无尽痛苦，也往往使发生工伤事故的企业陷于困境。在我国，由于一部分企业的管理者、业主法律意识淡薄，企业发生工伤事故后常常瞒而不报，对工伤职工应当得到的工伤待遇更是拒不支付，这严重侵犯了劳动者的合法权益。由此，工伤职工与用人单位间往往围绕着是不是工伤，以及如何计发工伤待遇等问题争执不下，最终酿成工伤争议案件的不胜枚举。笔者试图通过本文对工伤以及工伤认定问题进行阐述、分析。
　　一、工伤的定义。
　　什么是工伤？现代汉语词典中将其注释为“在生产劳动过程中受到的意外伤害”。然而，工伤作为一个法律术语，以此作为定义显然不妥当。笔者注意到，迄今为止，我国已颁布的涉及工伤和工伤保险的法规、规章主要有《中华人民共和国劳动保险条例》（1951年2月颁布）、《企业职工工伤保险试行办法》（1996年由劳动部颁布施行至今）以及国务院最近颁布的《工伤保险条例》（2004年1月1日开始施行）。这几部法规、规章中均没有对工伤下一个明确的定义。国际劳工大会通过的相关公约中，工伤被表述为：“由于工作直接或间接引起的事故”。笔者认为：这一表述将工伤的范围界定得过于宽泛，失去了作为一个定义应有的严密性，因而不宜作为“工伤”的定义。《中国职业安全卫生百科全书》则将工伤定义为：“企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关的工作中，发生的人身伤害事故、急性中毒事故。但是职工即使不是在生产劳动岗位上，而是由于企业设施不安全或劳动条件、作业环境不良而引起的人身伤害事故，也属工伤”。笔者认为，这一定义也明显存在不妥当的地方：首先，该定义将工伤的主体仅仅限定在“企业职工”这一范围，已不符合《工伤保险条例》之规定；其次，该定义对工伤的范围进行了一定程度的概括，但却并不充分、全面；如患职业病以及在上下班途中受到机动车事故伤害等情形应为工伤，但该定义之中并未能充分体现。
　　笔者认为：工伤就其内容而言大致可以分为两大类，即事故伤害和职业病伤害，这应当在“工伤”定义中体现出来。另外还应当体现出工伤与其他的人身损害类事故相区别的以下几个法律特性：
　　1、与工作的关联性
　　工伤与工作之间具有关联性，也即是说：工伤的发生是由于工作的原因而发生的。这里“工作原因”包括了直接原因与间接的原因。如在上下班途中，受到机动车事故伤害的情形中，发生事故伤害与工作具有间接的因果关系。
　　2、工伤主体的特定性
　　工伤的主体是特定的，只能是职工。职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。包括各类企业的职工和个体工商户的雇工，也包括国家机关、事业单位、社会团体与之形成劳动关系的劳动者。如果受伤害者是没有单位归属的人员，则不可能产生工伤的问题 。
　　3、工伤范围的法定性
　　工伤范围的法定性即判断职工所受之伤是否为工伤应严格按照法律规定的情形作出判断。我国通过立法给工伤确定了一个相对比较明确的范围，规定了职工在什么情形下受到伤害可以认定为工伤，因何种原因受伤则不能认定为工伤。我国现行的劳动部于1996年颁布施行的《企业职工工伤保险试行办法》第八条列举了应当认定工伤的十种情形，第九条中又明确规定了不应认定工伤的六种情形。尽管有学者认为这种“列举式”的立法具有无法穷尽的缺陷，有一定的不科学性 ，但最近国务院颁布的《工伤保险条例》还是采用列举的方式将应当认定工伤的情形归类为六种，而将不得认定工伤的情形归纳为三种情形。这些都体现出工伤范围的法定性。
　　基于以上笔者归纳的工伤应该具备的三个法律特性，笔者认为：所谓工伤，即是指我国法律、法规规定的，职工因工作原因而遭受的人身伤害事故或职业病。
　　二、工伤认定
　　工伤认定所牵涉到的问题包括工伤范围以及工伤认定的程序，笔者主要依据国务院最近颁布的《工伤保险条例》对这部分的内容进行阐述。
　　1、工伤范围
　　对工伤的范围，世界各国大都采用立法的形式予以基本明确。由于各国的体制、传统习惯不同，各国所确定的工伤范围也互有差异。即使是同一个国家，由于时代不同，法律所规定的工伤范围也往往不尽相同。
　　我国新中国成立后，于1951年2月26日由当时的政务院颁布了《中华人民共和国劳动保险条例》，在随后的具体实施中又由劳动部和全国总工会先后公布了《劳动保险条例实施细则》和《劳动保险问答》，上述三个法律文件是我国早期的有关工伤保险的核心文件。这三个文件中，将7种情形明确为工伤，另外，还规定了十种比照或参照工伤处理的情形。然而随着时代的推移，特别是改革开放之后，企业劳动用工以及企业所有制形式发生了深刻变化，民营企业蓬勃发展，原来有关工伤保险的三个支柱性法律文件不再适应时代的发展。为此，劳动部于1996年颁布实施了《企业职工工伤保险试行办法》（即劳动部266号文件），它将工伤的范围规定为十种情形，同时也规定了六种情形不属于工伤范围。劳动部266号文件的出台在当时极具重要意义，它将工伤保险领域内的法律规范进行了统一编篡。然而在随后的实施过程中却暴露出很多问题，其中一个最重要的问题是：有关工伤认定的规定不利于保护劳动者，例如该文件第九条第（五）项规定：“蓄意违章”不能被认定为工伤，这在实践中如何掌握成了难题，其结果常常成为用人单位逃避责任的理由 。2003年4月27日，在总结劳动部266号文件实践经验的基础上，国务院颁布了《工伤保险条例》（以下简称《条例》），定于2004年1月1日起正式施行。该《条例》将七种情形归类为应当认定工伤部分，将三种情形规定为视同工伤，同时又明确规定有三种情形出现，职工即使伤亡，也不得认定为工伤或者视同工伤。现分述如下：
　　1.1《条例》规定应当认定为工伤的情形
　　（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的
　　《条例》所规定的这种情形是最传统意义上的工伤。这里工作时间、工作场所和工作原因三个要件必须同时具备，但笔者认为：在具体认定工伤时，对“工作时间”、“工作场所”以及“工作原因”应当作出比较宽泛的解释：“工作时间”包括单位日常生产、工作时间以及加班加点的时间，此外还应当包括工间就餐、工间休息时间；“工作场所”应当是指单位的生产经营场所，而不应将之仅仅限定在工作岗位或工作区域内；“工作原因”当然包括了直接原因与间接原因。比如：职工在操作机器过程中不小心而受伤，这是典型的“直接原因”；而职工在工作时间、工作场所内由于工作环境的不安全如悬置物的脱落等遭受伤害，这种情形显然应当认定为工伤，这里职工所受的伤害与工作之间只是存在间接的因果关系。
　　（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的
工作时间前后因预备性或收尾性工作而受到事故伤害之所以能被认定工伤，主要是这些活动尽管不在工作时间内完成但与工作本身具有很重要的关联性，甚至有些还是开展正常工作所必须的，如上班工作之前调试机器，让机器预热；下班之后擦拭机床，打扫卫生等。
　　（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的
　　这里职工受到暴力等意外伤害与履行工伤职责之间具有因果关系，只有这样才能认定工伤，《条例》这项规定与劳动部1996年颁布施行的劳部发266号文件有所不同，它强调了受伤害的时间、地点即在“工作时间和工作场所”。笔者认为如此规定反而不妥当，例如：仓库保管员提早到单位上班时发现有人行窃进而与之博斗而受伤，如果严格按《条例》的这项规定，该职工由于受伤时不在其工作时间内，很难被认定为工伤，然而这是极其不合理的。因此笔者建议应该将之修改为“在工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。”
　　（四）患职业病的
　　职业病是指劳动者在劳动过程中由于工作环境中具有有害因素而引起的疾病。职业病的范围是法定的，各国对职业病范围的规定各不相同。我国卫生部于1957年2月28日发布的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》中规定了14种职业病；1987年11月5日，卫生部、劳动人事部、财政部、全国总工会对上述《规定》中职业病的范围予以扩大并重新颁布，确定了9大类99种职业病；2002年4月18日，卫生部、劳动和社会保障部联合发布《职业病目录》，将职业病的范围重新分类并予以扩大，为10大类115种，这10大类分别是：尘肺、职业性放射性疾病、职业中毒、物理因素所致职业病、生物因素所致职业病、职业性皮肤病、职业性眼病、职业性耳鼻喉中腔疾病、职业性肿瘤和其他职业病。
　　（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。
　　在这种情况下，职工受到伤害或发生事故下落不明必须是由于工作原因而引起的。笔者认为，这里“工作原因”是一个范围很广的概念。应该说，职工出差在外的衣、食、住、行，都有可能与工作有关成为“工作原因”，应具体问题具体分析。如果职工出差过程中所发生的事故伤害纯粹是个人行为使然，就不能认定为工伤，例如职工出差途中借机游山玩水、会亲访友或纯粹为自己或他人今后的生活购买（或代购）商品，如果在此过程中发生伤亡事件则不能被认定为工伤。
　　（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的。
　　上下班途中遭受交通事故，职工所受之伤、亡是否能认定为工伤？这历来是工伤认定中争议较多的一个难点。世界各国的立法对此也不统一，德国、俄罗斯等国将职工在上下班途中因交通事故而伤、亡认定为工伤，英国则对因上下班交通事故而被认定工伤的情形规定得较为严格：即只有是在代表雇主提供的或经雇主同意的公共交通工具上发生的交通事故才被认定为工伤。 从我国各个时期的立法看，我国对职工上、下班途中因交通事故而伤亡是否认定为工伤有一个发展过程：我国1951年颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》以及与之相配套的《劳动保险条例实施细则》、《劳动保险问答》等法律文件中并未将之列入工伤范畴。现行的劳部发266号文件中将其正式列入工伤范畴，但作出了比较严格的限制，为“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故”。而这次国务院颁布的《条例》则作了适当的限制，仅将受交通事故伤害限定在职工“受到机动车事故伤害”内。
　　笔者认为，相对于劳部发266号文件而言，《条例》在这方面的规定是正确的，因为，劳部发266号文件中将上、下班限定在“规定时间”和“必经路线”上明显不合理：职工上下班往往是在一个时间段内完成的，而且因家庭离单位的远近而各不相同，那么什么才是“规定”的时间呢？！职工上、下班往往有不止一条道可以选择，那么哪条道路才算“必经路线”。此外，该法律文件将非道路交通事故引起的伤害排除在工伤范畴之外也是毫无道理；至于将职工在交通事故中的责任大小作为判定其伤亡是否可以认定为工伤的条件，则已经与法律界一致公认的工伤“无责任补偿原则”背道而驰了。
　　当然，《条例》对因上、下班遭遇交通事故而形成的工伤也作出了一定的限制，即限定在“受到机动车事故伤害”这一范围之内。这就将因非机动车事故而发生的伤亡排除在工伤之外了，关键的问题是：这里“受到机动车事故伤害”还可能会产生两种不同的理解：A、交通事故中只要是机动车事故即可，受伤职工的对方是否驾驶机动车不影响工伤的认定；B、该起机动车交通事故中，受伤职工的对方必须是机动车驾驶者，如果发生职工驾驶机动车与行人相撞而受伤之情形，则不能被认定为工伤。笔者倾向于第二种理解，理由是：职工在上、下班途中发生交通事故而受伤之所以可以被认定为工伤，是因为现代社会中，机动交通工具迅猛发展，这使得职工在上、下班途中遭受机动车事故伤害的风险大增， “职业风险”已从传统意义上的工作场所延伸至上下班的道路上，在“职业风险”中，职工往往表现为一个弱者，如职工之于高速转动的机器。而在职工驾驶机动车与行人发生交通事故的案例中，驾驶机动车的职工相对于行人或骑自行车的人而言显然不是一个弱者，为此，笔者认为此种情形不宜认定为工伤。
　　（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形
　　《条例》中规定这样一个兜底条款主要是考虑到随着时间的推移、人们认识的提高，可以将一些新出现的、应当认定为工伤的情形及时通过法律、行政法规的规定纳入工伤的范畴。
　　1.2《条例》规定视同为工伤的情形
　　《条例》规定了三种情形应视同为工伤，分别为：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
所谓视同为工伤，其意即是从这三种情形的实质内容分析并不能构成工伤，如第（一）种情形中很难判断出职工的病故与工作的关联性，第（二）、（三）种情形则职工所受之伤根本与自己的本职工作毫无关联性。然而，出于对劳动者合法权益的更好保护，对社会上见义勇为者的褒扬以及对伤残军人曾经为国为民作出的牺牲的尊重和确认，法律直接规定给予与工伤同样的待遇。
　　1.3《条例》规定不得认定为工伤或视同工伤的情形
　　（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的
　　职工因犯罪或违反治安管理而受伤当然不能认定为工伤，否则会影响到社会的公序良俗。那么如何判断一行为是否已违反治安管理呢？笔者认为：这里违反治安管理的范围应当以《治安管理处罚条例》第三章中列举的“违反治安管理行为”范围为准，单位内部制订的如“治安管理规定”等不能作为依据。如果受伤职工有可能涉嫌违反治安管理的，单位应及时报案，请公安机关介入，在公安机关调查、处理的基础上作出正确的判定。
　　（二）醉酒导致伤亡的
　　现行的劳部发266号文件中规定职工因“酗酒”而造成工作中伤亡的不应认定为工伤。笔者认为：与之相比《条例》将“酗酒”改为“醉酒”还是比较合理的；依笔者理解：这里“醉酒”两字不能简单地从文字表面去理解，只要是喝酒之后在工作中仍处于酒精作用之下，不能控制或不能完全控制自己行为的，都应认定为“醉酒”，如果因此而负伤则不能认定为工伤。
　　（三）自残或者自杀
　　职工自残或自杀纯粹是职工的个人行为，与工作没有关联性，当然不能认定为工伤。如果职工为了骗取工伤保险待遇而自残，则非但不能认定为工伤，而是如果给单位造成损失的还将承担相应的赔偿之责。
　　当然，在实践中，必须要有充分的证据证实其确实是自残或自杀，不能仅凭伤、亡发生的过程就作出主观臆测。
　　2、工伤认定的程序性规定
　　2.1工伤认定的机构
　　工伤认定的机构是劳动保障行政部门。《工伤保险条例》第17条明确规定：职工发生工伤事故或被诊断、鉴定为职业病后，单位应向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。可见单位所在地统筹地区劳动保障行政部门是工伤认定的机构。
　　然而实践中，职工往往离开单位所在地从事单位指派的工作，特别是建筑企业，企业往往在施工地招用当地民工从事建筑工作，如此一旦发生事故后再由单位所在地的劳动保障行政部门管辖认定工伤显得极其不便，因为在工伤认定过程中，作为行政机关的劳动保障行政部门往往需要对工伤事件作出必要的调查，对此笔者认为：如果发生这种单位住所地与工伤事故发生地不一致的情形时，可参照浙江省劳动和社会保障厅2002年6月19日发布的《关于建筑施工单位异地施工伤残事件工伤认定行政行为主体问题的批复》，工伤认定申请可向单位所在的统筹地区劳动保障行政部门提出，而是否认定为工伤，由统筹地区劳动保障行政部门视情可委托工伤事故发生地劳动保障行政部门作出。
　　2.2工伤认定申请的主体
　　工伤认定并非由劳动保障行政部门依职权主动作出，而是因当事人申请而作出，依《条例》规定，申请人可以是（1）所在单位；（2）受伤害的职工本人或其直系亲属；（3）工会组织。应当说：发生工伤事故后，单位是在法律上负有向劳动保障行政部门及时申报工伤义务的主体。按一般的法学理论，负有法律上规定的义务而不履行必将承担相应的法律责任。然而，笔者很遗憾地发现：我国现有的有关工伤保险方面的立法中，根本没有对单位隐瞒工伤事故不报的行为规定一个比较合理的法律制裁。尽管《条例》第17条第4款规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生和符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”，据笔者观察，这一规定对于目前尚未参加工伤保险的单位而言毫无制约作用，而对参加工伤保险的单位而言，其责任也十分地不明确且极其有限。笔者认为：应当在《条例》第七章“法律责任”中明确规定：“单位未按规定及时向劳动保障行政部门申请工伤认定的，由劳动保障行政部门处1万以上5万元以下罚款”。
　　2.3工伤认定申请的期间
　　现行的工伤保险法律文件中，对工伤认定申请的期间没有作出规定。而《条例》于17条明确规定了单位或受伤职工及其直系亲属向劳动保障行政部门申请工伤认定的期间，单位自事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内必须提出工伤认定申请，遇特殊情况经有关劳动保障行政部门同意可适当延长申请时限。对工伤职工或其直系亲属、工会组织而言，若单位未按法律规定的期间内申报工伤，可以于事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，向有关劳动保障行政部门申请认定工伤。值得注意的是：这里《条例》规定的30日、1年是一个除斥期间而不是时效，因而不存在中断与中止。
　　2.4工伤认定申请应当提交的材料
　　提出工伤认定的申请应当提交以下材料：（1）工伤认定申请表；（2）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（3）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
　　根据《条例》第十八条第三款规定：“工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。”
　　问题是：如果申请人没有按要求补正材料，劳动保障行政部门应否予以受理？
　　笔者认为：只要申请人已提供符合要求的工伤认定申请表，劳动保障行政部门即应当予以立案受理。理由是：（1）工伤认定是劳动保障行政部门的行政职责，作为行政机关，在工伤认定时不仅应对当事人提交的材料进行分析，更多时候还应依职权主动了解情况、调查事实，在此基础上，综合所有材料才可对职工之伤作出是否为工伤的判定。（2）当申请人是职工或其直系亲属时，往往除了工伤认定申请表外很难提供其他证明材料，如对刚刚建立事实劳动关系的受伤职工而言，其与单位之间存在劳动关系的证明往往很难取得。基于此，笔者认为：《条例》第18条第3款应当进行全面修改，为“工伤认定申请人提供符合要求的工伤认定申请表，劳动保障行政部门应当受理”。
　　当然，笔者这么认为并不意味着申请人一方可以消极地坐享其成。作为申请人一方在无法提供相关证明材料时，应当积极提供相关线索，这对于劳动保障行政部门进行调查取证是极其必要的。
　　2.5工伤认定的时限
　　工伤认定的时限是指法律规定的劳动保障行政部门办理工伤认定案件的期限。根据《条例》第20条规定，劳动保障行政部门办理工伤认定案件的时限为60日，自受理申请之日起计算。而现行的劳部发266号文件中规定劳动保障行政部门办理工伤认定案件的时限为7日，特殊情况可延长至30日，自接到工伤报告之日起计算。这个规定对于劳动保障行政部门办理那些情况较为复杂、需要调查取证的工伤认定案件而言是相当紧张的。因此，《条例》将相应的办案时限适当延长至60日是比较合理的。然而，笔者注意到：《条例》中“受理申请之日”并不明确，在实践中很容易形成争议。笔者前已述及，工伤认定实质是劳动保障行政部门的一项行政职责，故只要有符合要求的申请报告，就不应该存在受理与不受理的问题。因此，笔者认为：为更好地保护受工伤职工的合法权益，工伤认定的时限还是以劳动保障行政部门收到工伤认定申请之日为计算时限的起点为妥。