毛国强　

致各大房地产开发公司（顾问单位）：
　　最高人民法院出台审理商品房买卖合同的司法解释的焦点工作目前已经取得积极的突破进展，终于冰山浮出水面，现将有关信息通知如下：今从有关渠道获确切消息，最高人民法院已于2003年3月24日由最高人民法院审判委员会第1267次会议通过了题为《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，文号为：法释[2003]7号（全文另附）。该文件的时效为：自2003年6月1日起施行。
　　我们认为，该司法解释的出台，对保护购房人的合法权益，促进房地产业健康有序的发展都将会产生非常至关重大的影响，关于怎样具体运用和理解这部司法解释，我房产部通过积极研讨学习，现根据各大房地产开发公司暨本所法律顾问单位的老总们对司法此解释一些疑问细解，以提供帮助：

　　细说商品房买卖合同纠纷适用若干法律问题的理解和适用
　　——针对浙江东方莱茵达置业有限公司老总们的疑惑详释
　　 （地点：2003年3月28日浙江国傲律师事务所大接待室）

　　老总：该《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），是否调整我们房地产公司开发的商品房买卖合同之间的纠纷？
　　律师：该《解释》明确调整贵公司开发的商品房买卖合同纠纷，我国房地产业从原计划经济转轨为市场经济不久，所以目前存在着多种类型的房屋；有房地产开发企业建造的商品房、政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房，个人所有的私有房等。经济适用房、房改房、集资房等房屋不能自由买卖，其交易要受到国家政策的调整，比如需要补交土地出让金或者居住一定年限后方可出售。而现实从房地产交易市场的实际情况来看，房屋买卖的主流为一级市场的商品房买卖，并且各级人民法院受理的房屋买卖纠纷主要也是商品房买卖纠纷。因此，该《解释》将其调整的内容范围明确限定为商品房买卖行为，即包括贵公司商品房预售和商品房现售。
　　老总：我们在没有取得商品房预售许可证之前通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金的行为该《解释》作何认定和处理？
　　律师：这本是法学理论界、实务界争议较大的疑难案例之一，各地法院具体处理的方式和结果都不统一，现《解释》第四条具体明确“如果因当事人一方原因未能订立正式商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”；即：双倍返还或不予退还，这是一柄双刃剑。同时《解释》第五条明确：商品房的认购、订购、预订等协议内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。即这些协议直接上升为正式商品房买卖合同，双方的权利义务按此合同约定内容处理。
　　老总：《解释》在商品房买卖合同效力的认定上有何较大的突破？
　　律师：商品房买卖合同的效力关键是看在起诉前是否取得了商品房预售许可证明，而商品房买卖合同是否登记备案并不是确认合同效力的必要条件。
商品房买卖合同的效力不仅关系着市场经济交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到商品房市场的健康发展。《解释》根据《合同法》的规定，对当事人在平等自愿基础上订立的合同，只要没有《合同法》第52条规定合同无效的情形，就应当尽量尊重双方当事人的自愿意思表示，不能轻易确认合同无效。因此各级人民法院对出卖人预售资格的审直，主要是看其是否取得商品房预售许可证明。另外，考虑到我国房地产市场目前的实际情况，《解释》第2条还明确规定当事人在向人民法院起诉前取得商品房预售许可证的，可视为其具备预售资格。对其他预售条件的审查则主要是其他行政主管部门的权限。同理对商品房买卖合同的登记备案问题，我们认为这应当属于行政主管部门的一种合同管理措施，而不是确认合同是否有效的必要条件。《解释》对此予以明确，避免了司法审判权与行政管理权之间的冲突。这样，人民法院在适用法律过程中既能维护法律的严肃性，又能维护合同的严肃性，确保当事人合同权利的实现，促进市场经济房地产业的健康发展。
　　老总：我们公司发布的商品房销售广告在《解释》中是否构成购房合同的要约成为其合同内容之一；虚假销售广告又是如何认定和处理的？
　　律师：《解释》根据《合同法》第15条规定：对商业广告原则上认定为是一种要约邀请，一般情况下不能将未订入合同及其附件中的宣传广告内容作为合同内容。但出卖人在销售广告和宣传资料中，如果就开发出售的商品房及相关设施所作的说明和允诺等具体确定，并由此对买受人决定订立购房合同以及对该房屋价格的确定有重大影响的，在买受人就此内容提出订立合同时，该销售广告和宣传资料具体内容的对象就已持定化，根据《合同法》第14条关于要约的规定，《解释》中明确规定应当将该内容视为要约，而买卖合同的订立则视为买受人对出卖人要约的承诺。在这种特定的情形下，即使该说明和允诺没有明确载入在购房合同之中，也应当认定为合同内容，当事人违反该内容的，应当承担违约责任。这一解释主要是有利于保护买受人权益和规范房产公司的销售行为，建立和维护市场诚信制度，故各位老总们应该予以注意！
　　老总（着急）：听说该《解释》中有大量依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条双倍惩罚性赔偿条款的具体规定？
　　律师（微笑）：你们不要着急，这次《解释》确有这方面的突破，但并不是社会媒体反响中：你们房产公司有一点合同瑕疵就构成欺诈而实用双倍惩罚性赔偿条款，让各位老总睡不着觉，吃不香饭。
《解释》中明确只有五种情形可以适用双倍惩罚性赔偿责任条款，即第8条、第9条中规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人（即一女二嫁）；（三）订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（四）订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（五）订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已约出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由以上五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。此外，从《商品房销售管理办法》第20条关于面积误差绝对值超出3%部分的房价款实行双倍返还的惩罚性条款。由此可见，《解释》规定的惩罚性赔偿责任是以《合同法》第113条和《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据，并不是对《消法》第49条规定的直接套用。注意《解释》所规定的惩罚性赔偿责任在具体适用条件和结果都与《消法》第49条的规定有所不同。这样即注意到依法有效维护买受人的合法权益，又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况，正有利于促进房地产市场的健康发展，所以请各位老总放心，并不是“一棍子打死”，具体问题具体分析。
　　老总：商品房买卖合同中：“房屋交付使用”是作何正确理解；这一实践中我们这方面纠纷投诉较多，《解释》对此是如何处理和规定？
　　律师：房屋交付使用的正确含义是出卖人将已建成的房屋转移给买受人占有，其外在表现主要是将房屋的钥匙交付给买受人。但实践中存在着许多当事人因对商品房买卖合同约定的“房屋交付使用”理解不同而发生争议。出卖人往往认为“房屋交付使用”就是“交钥匙”，而买受人则认为“房屋交付使用”不仅是领取房屋钥匙，还应同时办理交付房屋的所有权证书。所以这关系到你们房产公司是否承担违约责任的问题，根据《合同法》第133条和第135条的规定，商品房买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移房屋所有权的义务。但房屋的交付使用并不意味着房屋所有权的转移，对于一般动产，在标的物交付的同时所有权即发生转移，出卖人只要将标的物交付给买受人即履行转移所有权的义务，而对于不动产，根据我国《城市房地产管理法》的规定，只有在办理登记手续后，房屋所有权才发生转移。因此，《解释》第11条明确规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”；即人们常说的“交钥匙”。只要出卖人在合同约定的期限内将房屋转移给买受人占有，就视为出卖人履行了“房屋交付使用”的义务。
当然，《解释》对商品房买卖合同中的当事人对“房屋交付使用”的内容进行特别约定：即不仅是转移占有房屋，而且同时要转移房屋所有权的，就应当按照约定来确定当事人双方权利义务。在此约定下，贵公司不仅应当在合同约定的期限内向买受人“交钥匙”，而且还应当将房屋所有权转移于买受人，否则将承担违约责任。至于房屋所有权转移义务的履行期限，当事人既可以另行约定，也可以按照《城市房地产开发经营管理条例》的规定来确定。
　　老总：房屋质量方面问题在《解释》有何新规定？
　　律师：房屋质量问题特别是顶屋跃层渗漏水问题是建筑学上的一顽症，涉及到设计、施工、建材等综合因素，所以《解释》第十二条、第十三条明确规定：“房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者交付使用后，房屋主体结构质量经核试验确属不合格”；“因房屋质量问题严重影响正常居住使用”，买受人可以请求解除合同和赔偿损失，这说明质量问题一则是涉及主体结构性问题，二则是严重影响正常居住使用情况下，可以退房，至于质量一点瑕疵则采用保修维护的办法处理。
　　老总：办理房屋权属证书的期限在《解释》中有何具体规定？
　　律师：如果由于房地产开发公司的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除非合同双方当事人有特殊约定外就应当承担违约责任：（一）合同双方约定的办理权证的期限；（二）合同标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）合同标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。以上（二）、（三）种期限在现实实践对房产公司要求很严格，因为房地产行政主管部门在办证过程中周期很长，审核的环节较多，我们在此为各位房产公司老总提个醒，尽量减少损失。
　　老总：谢谢律师对我们雪中送炭的详释，另请教贵所对房地产法律服务有什么特别之处？
　　律师：不用谢，作为贵公司的常年法律顾问提供给你们最新、最权威的解释是我们的职责，法律作调整社会的上层建筑体系博大精深，“万金油”、“大而全”的律师在实践中是不现实，而作为专业、专家型的律师是我所房地产法律事务部的特色之一，我所会不定期将最新信息告知各客户，以优质、高效、诚信服务于各顾问单位：
　　1、房地产前期开发：土地审批以及拆动迁和基础设施配套建设操作问题的法律策略；
　　2、房地产施工营建：设计、施工招投标到工程施工建设直至质量竣工验收操作问题的法律策略；
　　3、房地产预、销售、租赁、抵押及物业管理操作问题的法律策略；
　　4、房地产合作开发和项目转让实务操作问题的法律策略；
　　5、房地产“烂尾楼”整体托盘实务操作问题的法律策略。
　　以上等一系列相关房地产、建筑工程的重大疑难法律问题，我所都在大量办案实践中深有研讨并取得重大突破。今天愿为各位老总们在市场经济即法制经济的大潮中排忧解难，保驾护航！
　　合作愉快，祝各位财源广进！